[...] Je consacrerai plusieurs billets aux conclusions de la mission Zelnik, mais le premier passage qui m’ait fait réagir est celui proposant d’instaurer une taxe sur l’exploitation des films tombés dans le domaine public ...

La parution du rapport Creation & Internet issu de la mission Zelnik a déjà suscité une tempête de réactions. Les analyses se concentrent pour l’instant sur le rejet de la licence globale et la proposition d’instaurer une “taxe Google” sur les recettes publicitaires en ligne. Je ne vais pas revenir sur ces points (ou pas dans l’immédiat), car je voudrais insister sur d’autres aspects de ce rapport, n’ayant pas fait pour l’instant d’analyses détaillées.

Je consacrerai plusieurs billets aux conclusions de la mission Zelnik, mais le premier passage qui m’ait fait réagir est celui proposant d’instaurer une taxe sur l’exploitation des films tombés dans le domaine public afin d’alimenter un fonds de numérisation des films du patrimoine (cf. p. 10) :

Au-delà de cette ressource temporaire issue du grand emprunt, un système inspiré de celui de la redevance sur le matériel de reproduction et d’impression en vigueur pour l’édition devrait être instauré pour le cinéma, de manière à permettre à terme le développement d’une ressource pérenne au profit de la numérisation du patrimoine.

L’instauration d’une redevance sur l’exploitation des films tombés dans le domaine public paraît le bon vecteur pour la création d’un tel fonds.

Peu d’oeuvres cinématographiques sont d’ores et déjà tombées dans le domaine public, et celles qui le sont restent peu exploitées. Mais la situation va progressivement changer. Les années et les décennies qui viennent vont progressivement voir entrer dans le domaine public des classiques de l’entre deux guerres, qui sont régulièrement diffusés en salle, à la télévision ou en vidéo. Or le film de cinéma est indissociablement lié à son support original, qui doit être protégé, numérisé, restauré très régulièrement.

La mission suggère d’instaurer une redevance sur l’exploitation des films tombés dans le domaine public, et d’affecter son produit à un fonds spécialisé dans la numérisation des catalogues, géré par le CNC. Ce dernier devra être chargé d’en étudier les modalités concrètes et le calendrier de mise en oeuvre.

Cette idée en apparence assez anodine porte en elle le risque de porter atteinte à la signification d’une notion de domaine public, de plus en plus fragilisée dans l’environnement numérique, qui pourrait finir par n’avoir plus aucun sens si l’on n’y prend pas garde.

Le domaine public est une chose juridiquement fragile, surtout sous forme numérique. Doit-on accepter que la signification du domaine public soit mutilée pour permettre son passage en ligne ? C’est une des questions majeures que soulève la numérisation…(Broken statue. Par evilpeacock. CC-BY-NC-SA. Source : Flickr)

Rappelons qu’en droit, le domaine public s’entend des oeuvres pour lesquelles la durée des droits patrimoniaux est arrivée à expiration (en principe, vie de l’auteur + 70 ans). Une fois que l’oeuvre entre ainsi dans le domaine public, les titulaires de droits ne peuvent plus s’opposer à ce qu’elle fasse l’objet d’actes de reproduction ou de représentation, y compris à des fins commerciales (voir art. L123-1 du CPI) :

L’auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif d’exploiter son oeuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire.

Au décès de l’auteur, ce droit persiste au bénéfice de ses ayants droit pendant l’année civile en cours et les soixante-dix années qui suivent.

En France et plus largement dans l’Union européenne, le droit moral de l’auteur – imprescriptible – perdure sans limitation de durée ce qui peut impliquer certaines restrictions à l’usage, ce qui n’est pas le cas aux Etats-Unis par exemple où le droit moral n’existant pas, l’oeuvre devient véritablement “libre de droits” lorsqu’elle entre dans le domaine public.

Le domaine public joue un rôle majeur dans l’équilibre de la propriété intellectuelle dans la mesure où il concile dans ce régime les intérêts privés avec l’intérêt général. Il garantit que le droit d’auteur ne consacre qu’un monopole temporaire au profit du créateur et de ses ayants droit, à l’issue duquel l’oeuvre rejoint le “fonds commun” des idées dont elle est originellement issue et qui ne peut faire l’objet d’une appropriation privative. Les oeuvres du domaine public sont “publiques” au sens où elles appartiennent à tous et non en ce qu’elles appartiendraient à l’Etat, à l’instar des voies ou des bâtiments publics. Michel Vivant a ces mots pour décrire ce fonds commun qui constitue le “terreau” même de la création (Précis Dalloz. Droit d’auteur. 2009, p. 79) :

Le domaine public évoque souvent, à tort, les seules oeuvres qui chutent dans le fonds commun au terme de la protection. Or notre fonds commun est beaucoup plus large puisqu’il intègrent à la fois les oeuvres tombées dans le domaine public, les idées, les créations ne pouvant accéder à la protection…, en un mot tous les “matériaux” ayant vocation à être utilisés dans le cadre d’un processus créatif.

La proposition du rapport Zelnik de taxer l’exploitation des films du patrimoine pour faciliter leur numérisation ne remet pas en cause frontalement cette conception, mais elle en démolit la signification. Il n’est pas question en effet de faire renaître des droits de propriété intellectuelle sur le domaine public qui seraient transférés à l’Etat. Juridiquement, le domaine public reste entier. Mais pratiquement, la taxe aura pour effet de faire renaître, sur la base d’un autre fondement, une forme de droit d’exploitation des oeuvres qui servira d’assise à la nouvelle taxe.

Ces biais détournés qui viennent saper le fondement même du domaine public et recréer des couches de droits ne sont pas nouveaux : le droit des bases de données par exemple est un procédé qui peut être employé pour “verrouiller” l’usage du domaine public ; d’autres stratégies identiques sont parfois avancées, notamment en cas de numérisation d’oeuvres du domaine public par des personnes publiques (par exemple le droit de la domanialité publique ou le droit à la réutilisation des données publiques).

La proposition du rapport Zelnik procède de la même intention : c’est un pas vers une forme de “réappropriation” du domaine public par la puissance publique (voir ici) qui n’est pas moins contestable que les risques d’appropriation privée du patrimoine dont on a tant parlé à propos de l’affaire Google ces derniers temps. Car le domaine public, dans sa conception la plus pure, est censé être une “chose commune”, c’est-à-dire sans propriétaire, qu’il soit privé ou public. C’est la thèse que défend par exemple la juriste Stéphanie Choisy (voir ici) :

Pour ma part – et cette conception commence à se répandre – j’avais conclu à la qualification de “choses communes” de ces oeuvres du domaine public. En effet, l’article 714 du Code civil dispose qu’il y ait des “choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous” qui portent le nom de “choses communes”. Les oeuvres du domaine public peuvent donc bien, à mon sens, revêtir cette qualification car elles n’appartiennent plus à leur auteur et le législateur en limitant la durée de protection des droits patrimoniaux a eu précisément en vue que ces oeuvres soient à l’usage de tous.

La taxe du rapport Zelnik ne porte que sur les films du patrimoine, mais qui dit qu’une fois que cette fêlure aura été infligée au domaine public, elle ne s’étendra pas à la musique, aux livres et à toutes les oeuvres. I’m broken (you can’t fix me). Par mutasim.billah.pritam (brk). CC-BY-ND. Source : Flickr

Ce qui est inquiétant, c’est que la semaine dernière d’autres propositions ont été faites pour monétiser le domaine public au profit de l’Etat. Patrick Hourquebie, président d’Alice Media Store, avançait mercredi dans une Tribune de Sud-Ouest.fr une idée encore plus radicale et inquiétante :

6. Réforme constitutionnelle pour valider Hadopi 3 et nommer l’État français héritier des ayants droit après le délai légal sans limitation de durée. Bye bye Google, ces nouveaux droits illimités d’utilisation du patrimoine culturel de la nation engendreront des ressources nouvelles affectées aux collectivités territoriales pour le réseau public des médiathèques, la lutte contre l’illettrisme, l’enseignement du français langue étrangère et enfin pour un réseau de librairies indépendantes certifiées.

Cette fois, c’est une disparition pure et simple du domaine public qui est proposée, au profit d’une forme de nationalisation dont le but peut paraître louable au premier abord, mais qui aurait des effets désastreux sur l’accès au savoir et à la culture. Je suis parfaitement conscient des risques inhérents à un partenariat avec un acteur privé aussi puissant que Google (je pense que j’ai suffisamment écrit là-dessus), mais il me semble que cette forme d’idolâtrie de l’Etat est également dangereuse et je n’oublie pas que l’Etat reste toujours “le plus froid des monstres froids“. Et le monstre a faim en ce moment…

Numerama rappelait à juste titre que cette idée de faire du domaine public un domaine payant était un vieux serpent de mer. En 2004, le Conseil Economique et Social avait proposé dans un rapport sur les droits d’auteur (déjà…) de “faire payer le téléchargement des oeuvres du domaine public sur Internet pour alimenter un fonds d’aide à la création“. L’idée n’avait pas été retenue, mais on en voit le bout de la queue ressurgir dans le rapport Zelnik…

Cette annonce intervient alors que le 1er janvier dernier, on célébrait le  “Public Domain Day 2010“  pour fêter l’expiration de la durée des droits de plus d’une centaine d’auteurs fameux comme Freud, Mucha ou William Butler Yeats. Tristement hélas, on en vient à se demander si cette entrée des oeuvres dans le domaine public a encore un sens, surtout dans l’environnement numérique. Certes l’oeuvre – abstraite – est libre de droits d’exploitation, mais (pour parler comme un bibliothécaire), il est quasiment impossible de trouver une manifestation de cette oeuvre qui ne portera pas des droits sous une forme ou sous une autre, ce qui empêche la réutilisation.

Le 1er janvier dernier, on célébrait le jour du domaine public. Vous en avez entendu parler en France, vous ? Pourquoi est-ce que cela ne me surprend pas ?

Framablog relevait récemment dans un billet excellent que la complexité du droit d’auteur et la distorsion des règles au niveau international soulevaient également de graves problèmes pour le domaine public. Ainsi, le petit prince de Saint-Exupéry est déjà entré dans le domaine public au Canada (où la durée des droits est de vie de l’auteur + 50 ans seulement), alors qu’il est toujours protégé en France et dans la plupart du reste du monde. Ce décalage génère une sorte de paradoxe juridique qui rend très difficile de savoir quels usages de l’oeuvre sont permis ou non, notamment sur Internet (voir sur le blog Paralipomènes pour un début de réponse).

Jusqu’à présent, le domaine public était attaqué “de l’intérieur” au fil de l’extension continue de la durée des droits d’auteur et des droits voisins votée par les Etats. Le rapport Zelnik se propose quant d’attaquer “de l’extérieur” en encerclant le domaine public par de nouveaux droits. Philippe Aigrain sur son blog dit à quel point cette idée dénature la notion de domaine public :

La seule référence au domaine public est celle qui consiste à ressortir la vieille et obscène idée du domaine public payant, cette fois pour financer la numérisation des films. Déjà que le domaine public audiovisuel est fort étroit, mais en plus il faudra payer pour l’utiliser. Cela rapportera des clopinettes, mais créera des coûts de transaction dissuasifs. Comment peut-on ne pas voir que les véritables bénéfices sociaux et économiques du domaine public sont son existence et son usage mêmes (pour de nouvelles oeuvres, pour l’éducation et la formation, pour la critique et la recherche).

Et l’on en vient à penser paradoxalement que la puissance publique finit par être au moins aussi dangereuse pour le domaine public que les puissances privées. Car pour trouver des œuvres du domaine public “à l’état brut”, c’est plutôt vers des projets privés qu’il faut se tourner, comme Internet Archive où j’ai pu dénicher ce film de Georges Méliès (le Voyage dans la lune de 1902) placé sous la Public Domain Dedication de Creative Commons.

Certes la numérisation coûte cher, de même que la conservation des films anciens, mais est-ce une raison pour dénaturer la signification du domaine public ?

Quant à l’idée de démolir le domaine public pour financer la création ? Peut-être le mieux est-il de laisser en parler pour finir un créateur et un cinéaste, en l’occurrence Francis Ford Coppola, qui dans une interview récente déclarait :

[C’est Balzac] qui affirmait, il me semble, que l’on trouve toujours son inspiration chez les autres. Mon père, lui, me disait : vole, mais ne vole qu’aux meilleurs. Il ne faut pas hésiter à se servir, car de toute façon,dès lors que vous vous emparez de l’idée d’un autre, vous vous l’appropriez, elle devient la votre. Et puis ça fait plaisir : c’est un hommage aux anciens, une manière de les rendre immortels.

—

» Article initialement publié sur S.I.Lex