Pourtant, plus la place dans la hiérarchie est élevée, moins le risque est grand. Quand les attentes se font moindres du fait de l’âge ou de la position hiérarchique atteinte, la prise de parole peut en principe être plus aisée puisque la crainte de l’effet boomerang n’a plus de raison d’être. Il n’empêche que la montée vers le haut de l’échelle n’a pu se faire, souvent, que grâce à une mesure dans les propos pour ne froisser personne ouvertement. C’est bien là le piège de tout système hiérarchique avec des nominations laissées à la discrétion d’autorités qui ne les explicitent pas, qui n’ont de compte à rendre à personne, et qui donc laissent, délibérément ou non, planer le doute quant aux critères de sélection. Ce qui n’encourage pas à la témérité. L’habitude s’installe donc sur le long terme de mesurer ses propos, au cas où…. on ne sait jamais….

Absence de prise de risques chez les magistrats

Tout en haut de la pyramide de la magistrature, se trouve la cour de cassation, avec à sa tête côté juges du siège le premier président, et côté ministère public le procureur général. Ces magistrats, aux robes magnifiques et aux décorations multiples, ne prennent – presque – plus aucun risque en s’exprimant publiquement sur les sujets intéressant la justice. C’est ce que vient de faire le procureur général à l’occasion de la rentrée de janvier 2011 de la cour de cassation, dans un discours remarqué car inhabituellement critique envers le pouvoir politique.

De tous temps la justice a été brocardée. Et aujourd’hui, à un magistrat qui ne supporterait pas la critique, je serais plutôt tenté de conseiller de changer de métier. Et s’il fallait encore se convaincre que le fait n’est pas nouveau, il conviendrait de se reporter au discours prononcé ici même en janvier 1979 par le regretté Premier président Pierre Bellet qui s’exprimait en des termes encore aujourd’hui d’une cruelle actualité : « la justice est de plus en plus contestée, alors qu’on lui demande de plus en plus. Elle est discutée sur tous les points. Les récriminations portent essentiellement sur le coût de la justice et sa lenteur mais aussi sur sa raideur, son inefficacité, son manque de clarté, que sais-je encore ? Elle serait trop sévère et trop laxiste à la fois ».

Mais s’il n’est pas récent, le phénomène ne laisse pas d’inquiéter quand, à cette institution fondamentale de la République et de la démocratie, les coups sont portés par ceux qui sont précisément en charge de la faire respecter. A cela, je dis qu’il faut très sérieusement prendre garde. Afficher pour la justice une forme de mépris, inspirer à l’opinion des sentiments bas en instillant, de manière en réalité extravagante, la confusion entre la responsabilité du criminel et celle du juge dont on dénigre la décision, inscrire au débit des cours et tribunaux l’altération du lien social compromis pour une multitude de raisons qui leur sont étrangères, tout cela avilit l’institution et, en définitive, blesse la République.

Le propre de la justice est de fixer les repères qui nous viennent de la loi, pour donner force et contenu au pacte social d’une société moderne et démocratique, c’est-à-dire d’un Etat de droit. La délinquance appelle la répression, c’est entendu et le mot ne doit pas faire peur, mais où sont les repères quand celui qui rappelle que l’accusé a des droits encourt le reproche d’avoir choisi le camp des assassins contre les victimes ? Où sont-ils ces repères quand est niée la présomption d’innocence, principe pourtant fondateur de tout dispositif pénal, au même titre que la légalité des délits et des peines ou la non rétroactivité de la loi pénale ?

La police judiciaire est un élément majeur du dispositif assurant paix et sécurité à nos concitoyens. Ses membres, policiers et gendarmes, méritent respect et encouragements pour le travail qu’ils accomplissent dans des conditions très difficiles, souvent au risque de leur vie. Cette police, nous dit la loi républicaine, est dirigée par les magistrats. Mais au nom de quoi, par quelles dérives, certains de ses représentants se permettent-ils alors d’en appeler à l’opinion contre ces mêmes magistrats quand ils prennent une décision qui leur déplaît ? Et le scandale n’est-il pas encore plus grand quand ces protestations politico-corporatistes sont relayées au plus haut niveau, au mépris du fondamental principe de séparation des pouvoirs. Prenons garde, prenons garde à l’instrumentalisation de la justice !

La prise de position de Jean-Louis Nadal: arrêt de la démagogie et ouverture du débat

Tous les commentateurs, dans les medias, ont compris que le procureur général, en tenant ces propos, contestait vigoureusement les nombreuses prises de positions de membres du gouvernement au cours des derniers mois, et notamment celles du ministre de l’intérieur. On se rappelle effectivement les tirades mettant en cause diverses décisions de justice, sans aucun fondement, et dans le seul but de manipuler l’opinion publique à des fins purement électoralistes (lire ici, ou ici ou encore ici)

Le procureur général de la cour de cassation a eu raison de rappeler que s’agissant de la justice à laquelle les citoyens français ont droit, et qui est l’un des plus importants piliers de la démocratie dont l’une des composante est l’Etat de droit, il ne peut pas y avoir de place pour la démagogie la plus hypocrite et le populisme le plus vil.

S’il est tout à fait légitime que l’institution judiciaire soit observée de façon critique, que les dysfonctionnements réels soient soulignés, et que l’exigence vis à vis de ses membres soit importante, encore faut-il, pour que le débat soit acceptable et digne, qu’il soit d’une honnêteté et d’une intelligence minimale, ou, pour le dire à l’envers, que sa médiocrité ne nous conduise pas vers la discussion du café du commerce si ce n’est vers le caniveau.

Le procureur général a exprimé publiquement ce que la plupart des huit mille magistrats pensent tout bas. Il doit en être remercié. Souhaitons lui une retraite longue, paisible et heureuse.

Article publié intialement sur le blog Paroles de Juges sous le titre Quelques vérités bonnes à dire (à propos du discours du procureur général de la cour de cassation).

Photos CC sur Wikicommons et Wikitravel

On n’a pas assez parlé des conséquences de la jurisprudence Tiscali. Les répercussions directes de cet arrêt de la Cour de Cassation (la plus haute juridiction) sur les hébergeurs de blogs, de forums ou de vidéos, mais aussi sur les médias qui cherchent à se lancer dans le participatif, sont pourtant loin d’être anodines.

A l’occasion d’un petit-déjeuner organisé par Médias et Liberté, j’ai rencontré ce matin l’avocat Pierre Saurel, spécialiste de ces questions, avec qui j’ai évoqué l’impact de cette loi sur l’avenir des médias sociaux.

Que dit cette jurisprudence ? Dans un arrêt rendu le 14 janvier 2010, la cour de Cassation remet en cause le statut d’hébergeur de la société Tiscali en tenant cette dernière pour responsable des contenus postés sur les pages personnelles des internautes qu’elle hébergeait.

Le statut d’hébergeur est défini par l’article 6.I.2 de la loi LCEN (Loi sur la confiance dans l’économie numérique) du 21 juin 2004: les prestataires d’hébergement (plateformes de blogs, sites d’enchères comme eBay…) ne peuvent voir leur responsabilité civile engagée du fait des informations qu’ils stockent s’ils n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère.

En gros: un hébergeur de blogs ne peut être tenu pour responsable a priori des propos tenus par les blogueurs sauf s’il a été alerté du caractère illicite des contenus. Dans ce cas, il se doit d’agir avec diligence…

Dans l’affaire Tiscali, la Cour de cassation propose une interprétation très stricte de la loi, et considère que, dès lors que l’hébergeur de blogs propose autre chose que de simples prestations techniques de stockage, en l’occurrence de la publicité sur les pages personnelles des utilisateurs, il perd son statut d’hébergeur.

Ce qui revient à dire que, dès lors que vous affichez de la publicité sur vos blogs, vous passez d’hébergeur à éditeur. Vous êtes donc directement responsable de tous les contenus hébergés chez vous: posts, commentaires, vidéos, tweets, flux rss…

Depuis janvier 2010, donc, les hébergeurs de contenus générés par l’utilisateur, médias ou simples hébergeurs, sont placés directement sous la menace de centaines de procès. Pour y échapper, ils doivent dès aujourd’hui:

- Ne plus afficher de publicité sur les pages de leurs blogs, ni permettre l’affichage de publicité (Google ads, notamment) par les blogueurs eux-mêmes.

- S’ils ne le font pas, ils doivent alors modérer a priori tous les contenus de ces blogs. C’est à dire: interdire la publication tant que le contenu n’a pas été contrôlé par un modérateur.

Mais on peut même aller plus loin: tous les commentaires devraient être modérés a priori, puisque des publicités sont également affichées sur les pages où ils figurent.

L’ambiguité de l’arrêt de la Cour de cassation laisse également penser qu’à partir du moment où l’hébergeur propose des services allant au-delà des simples fonctions techniques de stockage (par exemple une fonction permettant de faire buzzer son contenu sur Facebook?), il risque de perdre la protection offerte par le statut d’hébergeur.

C’est compliqué, mais presque gérable pour des médias , le modèle économique et éditorial ne repose pas exclusivement sur l’hébergement de blogs. Il leur suffira de ne pas afficher de publicités sur leurs blogs, sauf s’ils ont été vérifiés par la rédaction ou modérés.

Ce sera par contre beaucoup plus difficile (sinon impossible) pour les plateformes d’hébergement de blogs comme Overblog ou Blogger, mais aussi les sites d’agrégation de blogs comme Wikio, dont le modèle repose sur la publicité.
Des systèmes de filtres existent (et Google est le plus actif dans ce domaine), mais ils coûtent très cher et ne suffisent pas à passer au travers de toutes les gouttes.

Wikio avait pourtant été rassuré par un jugement rendu par le tribunal de Nanterre le 25 juin 2009, lequel le délestait de la responsabilité d’éditeur.

Mais l’arrêt Tiscali change tout.

Ce qui explique la colère de son patron, Pierre Chappaz. Le Net-entrepreneur relève sur son blog que “si toutes les fois qu’un citoyen publie un contenu illégal, c’est non seulement lui qui est attaquable mais aussi les services qui distribuent ce contenu (plateformes de blogs, forums, facebook, google, wikio …), ces services ne peuvent plus exister. Sauf à mettre en place une censure massive.”

La question est bien là. Comment réagira désormais un hébergeur lambda devant les contenus publiés par ses blogueurs s’il se sait responsable a priori de tout ce qui est stocké chez lui ?

Comment réagira-t-il face à la subtilité d’un billet de blogueur s’attaquant à un homme politique ou à une entreprise ?

Prendra-t-il le temps (s’il en a les compétences et les moyens…) de tout vérifier ? Ne sera-t-il pas tenté de refuser de publier tout contenu lui paraissant dangereux ?

C’est l’application du principe de précaution à la liberté d’expression.

Un principe déjà pratiqué a posteriori cette fois par un certain nombre de plateformes d’hébergement de vidéo au moindre mail de protestation…

Pierre Chappaz souligne par ailleurs que “le conseiller en charge des questions de propriété littéraire et artistique de la cour de cassation est Marie-Françoise Marais, la présidente de la HADOPI”…

Pas étonnant.

Le ton est donné. Le contenu généré par l’utilisateur est dans le collimateur des gouvernements et des industries de la culture et des médias.

Et la tendance n’est pas prête de s’inverser.

On assiste en effet depuis quelques mois à une remise en cause de plus en plus violente de ce que d’aucuns n’hésitent pas à appeler la “poubelle du Net”. Une hallali qui s’arme de l’instauration d’un contrôle de plus en plus agressif des contenus circulant sur le web: loi Hadopi (contre le piratage), remise en question du statut d’hébergeur (une commission travaille d’ailleurs en ce moment à la réforme de la loi LCEN) et, plus largement, de la neutralité d’Internet (la discussion est en cours au gouvernement)…

Le tout au nom de la protection des personnes et des biens.

Il est légitime de ne pas vouloir faire du Net un espace de non-droit.

Le problème, c’est la disproportion et l’inadéquation de la réponse à ce qui est, et restera quoi qu’on fasse, une révolution inéluctable des usages.

Selon le dernier rapport d’Ipsos, les Français veulent de plus en plus à se prendre en main, ils exigent le “juste prix” (quand ils ne refusent pas tout simplement de payer), réclament de la transparence et revendiquent un droit de contrôle sur le politique, les produits et les services.

Ils réclament aussi le droit de copier-coller, car l’une des révolutions les plus dramatiques apportées par le numérique et Internet, c’est cette capacité à copier n’importe quel contenu, texte, photo, vidéo, audio, et de l’envoyer à n’importe qui dans le monde.

Ce que médias et lobbies appellent le “piratage”, la nouvelle génération le nomme “partage”, et le pratique comme la chose la plus naturelle du monde. Ce pouvoir du copier-coller qui remet en cause tout le système de production de la société de consommation et d’information, est l’attaque la plus violente contre l’industrie culturelle et des médias.

En face, les moins agiles sont entrés dans une guerre de tranchée dont l’enjeu est clair: la reconquête du contrôle. La maîtrise des circuits de production et de distribution. Les récentes lois Hadopi (contre le piratage) et Loppsi (qui instaure une surveillance par l’Etat des ordinateurs privés par l’installation de “mouchards”), tout comme la remise en question du statut d’hébergeur (qui fragilise les nouveaux acteurs de la production et de la distribution des contenus) vont dans ce sens.

C’est une réaction naturelle, souligne Eric Scherer qui, sur son blog, rappelle le combat désespéré des anciens copistes face à l’industrie de l’imprimerie, il y a… 600 ans.

Depuis, la révolution a fait son chemin.

—

> Article initialement publié sur Demain, tous journalistes ?

> Illustration par internet sehat sur Flickr

La Cour de cassation vient de trancher sur des faits datant de 2002. Si l’environnement législatif a changé depuis, une crainte subsiste : c’est de voir la responsabilité d’un hébergeur engagée à l’image de celle d’un éditeur (1) dès lors qu’une publicité payante figure sur la page comportant une contrefaçon.

A l’époque l’hébergeur Tiscali ne disposait pas des données permettant d’identifier la personne qui avait mis en ligne un contenu illicite. La Cour d’appel l’avait condamné pour contrefaçon, après l’avoir requalifié en éditeur, considérant que « les services fournis excédaient les simples fonctions techniques de stockage».

La Cour de cassation a confirmé cette décision le 14 janvier 2010. Elle n’a pas tenu compte des remarques d’un rapport parlementaire qui soulignait qu’un fournisseur d’hébergement était « nécessairement conduit à structurer l’information qu’il stocke sur son ou ses serveurs », « qu’aucun texte n’opère de distinction entre les prestataires de services sur le critère économique » et qu’il est « contraire à la loi de condamner le modèle de la gratuité rémunérée par la publicité ».

Les commentateurs n’ont pas hésité à souligner que le rapporteur de la décision de la Cour de cassation va occuper très prochainement le poste de présidente de la HADOPI.

Tel était la brève que j’avais faite dès la publication de l’arrêt, à la mi-janvier 2010. Le billet Rubin Sfadj m’incite à reprendre certaines de ses remarques. Il attire non seulement notre attention sur le fait que depuis cet arrêt de « la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire français », la responsabilité des prestataires techniques de l’Internet monte d’un cran et que ceci n’est pas prévu par la loi, mais que ceux-ci se trouvent désormais face à dilemme irréaliste puisqu’il leur faudrait soit contrôler a priori tous les contenus (ce qui est techniquement impossible), soit renoncer à se faire financer par la publicité (ce qui est économiquement impossible, et les ferait fuir vers de meilleurs cieux).

Il rappelle aussi que cette décision menace la liberté d’expression puisque que dès lors qu’un de ces services est financé par la publicité, il serait incité à retirer des contenus à chaque notification, sans vérifier le bien-fondé des allégations (2). Cette disposition, note-t-il fort justement,  avait pourtant été censurée par le Conseil constitutionnel en 2000 (3).

Alors, certes, l’environnement a beaucoup changé et avec les développements du web 2.0 les prestataires techniques sont devenus des points de mire. Ils occupent une place centrale dans les lois Hadopi, dans la Loppsi 2, ce projet de loi adopté le 16 février 2010 en 1^ère lecture par l’Assemblée nationale, mais aussi, comme le rappelle aussi Rubin Sfadj, dans ACTA, projet d’accord international qui pourrait les obliger à fournir les données de connexion de leurs utilisateurs suspectés non plus de terrorisme (4) mais de piratage, sans intervention, ajoute-t-il,  de l’autorité judiciaire (5).

Si l’arrêt Tiscali a des conséquences juridiques, il a visiblement aussi des conséquences économiques et des conséquences pour les libertés. Le web prend visiblement un autre tournant en ce moment. Il convient d’être vigilant.

Notes

(1)  Selon la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), la responsabilité des hébergeurs et des FAI n’est engagée que si, avisés de la présence d’un contenu manifestement illicite, ils ne le retirent pas dans les plus brefs délais, ou s’ils ne répondent pas aux exigences de la décision d’un juge. En revanche, la responsabilité d’un éditeur est engagée pour tous les contenus mis en ligne puisque l’on  considère qu’il lui est possible d’en prendre connaissance préalablement.

(2) A l’image de ce que vient de faire Google aux Etats-Unis, avant de se raviser

(3)  Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000  Le Conseil constitutionnel a reproché au législateur d’avoir « omis de préciser les conditions de forme d’une telle saisine » et de » n’avoir pas déterminé les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager la responsabilité pénale des intéressés ».

(4) Conserver les données de connexion des abonnés, une obligation imposée aux FAI  par la loi anti-terroriste.

(5) Les dispositions d’ACTA sont encore secrètes, mais on en connaît les grandes lignes.

Sources

La future présidente de l’Hadopi finit fort, Guiseppe di Martino, Slate.fr, 15 janvier 2010

Cour de cassation : Tiscali, éditeur du contenu qu’il héberge, Marc Rees, Pc-Inpact, 15 janvier 2010

Responsabilité des hébergeurs : un problème à surveiller de près, Rubin Sfadj, ReadWriteWeb, 12 février 2010

Textes

Cass Civ 1, 14 janvier 2010, Telecom Italia (Tiscali) c/ Dargaud Lombard et Lucky Comics. Sur le site Juriscom

Loi n° 29004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et liens vers les décrets d’application. Sur le site Légifrance

> Article initialement publié sur Paralipomènes

> Photo d’illustration jef safi sur Flickr

Sur la question du statut d’éditeur ou d’hébergeur, une décision vient d’être rendue dans l’affaire opposant l’agrégateur Paperblog à la plate-forme Overblog.