Rappelons que le domaine public est constitué par l’ensemble des œuvres de l’esprit pour lesquelles les droits d’auteur (ainsi que les droits voisins) ont expiré à l’issue d’une durée fixée par la loi. Cette dernière peut varier : vie de l’auteur plus 70 ans en principe en France et en Europe, mais on trouve des durée plus courtes (vie de l’auteur plus 50 ans au Canada) ou plus longues (vie de l’auteur plus… 95 ans au Mexique !).

Une fois qu’une œuvre entre dans le domaine public, le monopole d’exploitation des titulaires cesse et elle peut être librement reproduite ou représentée. Cependant la signification de l’entrée dans le domaine public d’une œuvre peut varier selon la portée que les pays donnent au droit moral de l’auteur. Aux Etats-Unis, où le droit moral n’existe qu’à l’état de traces jurisprudentielles, l’oeuvre devient réellement « libre de droits » une fois qu’elle entre dans le domaine public. Il en est de même dans les pays où le droit moral ne dure qu’autant que subsistent les droits patrimoniaux (Allemagne ou Canada, par exemple). Mais dans la plupart des pays européens, et tout particulièrement en France, où cette notion est la plus forte, le droit moral persiste perpétuellement. Une œuvre du domaine public peut certes être reproduite et diffusée librement, y compris à des fins commerciales, mais à la condition de respecter le droit moral dans toutes ses composantes (respect de la paternité, de l’intégrité, du droit de divulgation et de repentir).

A l’heure du numérique, où les œuvres circulent sur la Toile, il devient d’une importance décisive d’identifier avec certitude si elles appartiennent ou non au domaine public, pour déterminer les conditions dans lesquelles elles peuvent être réutilisées. Mais c’est un véritable défi que de le faire, notamment à cause des disparités des différentes législations nationales et de l’incertitude quant aux lois applicables lorsque les usages se font en ligne (voir cette affaire pour une illustration).

Une difficulté supplémentaire existait jusqu’à présent, et de taille, dans la mesure où  l’on ne disposait pas d’outil réellement adapté pour exprimer simplement l’appartenance au domaine public d’une oeuvre. Creative Commons avait déjà mis en place des outils proches (la Public Domain Certification/Dedication ou la CC0 – Creative Commons Zéro), mais ils ne convenaient pas exactement à cet emploi. La Public Domain Mark va certainement permettre de dépasser ces limites et trace de nouvelles perspectives en matière d’ouverture des contenus.

L’inadaptation des outils existants au marquage du domaine public en ligne

La Public Domain Dedication permettait au titulaire des droits sur une œuvre de la verser par anticipation dans le domaine public, en manifestant publiquement sa volonté d’abandonner ses droits sur sa création. Le même instrument pouvait servir à un tiers à certifier qu’une œuvre, dont il n’était pas l’auteur, appartenait bien au domaine public. Le problème de ces outils était qu’ils avaient été façonnés dans le cadre du droit américain, qui ne connaît pas le droit moral.

Or certains juristes estiment qu’il n’est pas possible pour un auteur de renoncer valablement à exercer son droit moral sur une œuvre. La jurisprudence considère en effet qu’il s’agit d’un attribut si fort de la personnalité qu’il est dit inaliénable : la renonciation au droit moral par contrat serait sans valeur juridique, ce qui permettrait aux auteurs de revenir à tout moment sur leur décision.

Même si ce raisonnement est contestable (et contesté), il jetait un doute sur la validité de la Public Domain Dedication. Celle-ci était de toutes façons faite pour permettre aux auteurs de « libérer » complètement leurs œuvres, mais pas de marquer le domaine public en ligne. La Public Domain Certification aurait pu remplir cet office, mais elle souffrait pareillement d’être trop ancrée dans le droit US et de ne pas accorder suffisamment d’importance au droit moral.

La CC0 (Creative Commons Zéro), lancée en 2009, était censée remédier en partie à cette situation. Il ne s’agit pas à proprement parler d’une licence, mais plutôt d’un « waiver » : un mécanisme permettant à un titulaire de droits de renoncer à exercer ses prérogatives, pour rendre un objet entièrement libre de droits. L’intérêt de cet outil réside dans le fait qu’il dépasse le champ du seul droit d’auteur.

Il est ainsi possible de renoncer par ce biais à ses droits sur une base de données ou à toutes autres formes de restriction, quelle qu’en soit la nature juridique. Cette polyvalence en fait un instrument particulièrement intéressant pour libérer des données (gouvernementale ou de recherche)e, dans le cadre de l’Open data. Plusieurs bibliothèques universitaires, notamment en Allemagne, l’utilisent ainsi pour diffuser librement les données bibliographiques de leurs catalogues et leurs métadonnées.

Néanmoins, la CC0 souffre elle aussi de limites et soulèvent des ambiguïtés. Les mêmes objections que celles qui affectaient la Public Domain Dedication peuvent se poser à son endroit à propos du renoncement contractuel au droit moral. D’autre part, une institution qui met en ligne et numérise des oeuvres du domaine public pouvait difficilement l’utiliser pour « marquer » les fichiers, car cela aurait eu pour effet justement de « gommer » le droit moral, alors que celui-ci est perpétuel. Autant il est possible d’admettre qu’un auteur renonce au droit moral sur sa propre création, autant une bibliothèque ou un musée n’a pas le pouvoir de lever le droit moral perpétuel qui s ‘attache aux oeuvres.

Dès lors, il manquait bien une pièce au puzzle, sauf à essayer de faire entrer de force des chevilles carrées dans des trous ronds.

Un usage parfois forcé des licences Creative Commons

Face à cette lacune, certaines institutions, par commodité ou par méconnaissance, attachent quand même des licences Creative Commons « classiques » à des oeuvres du domaine public qu’elles diffusent. On peut comprendre que la tentation soit forte de le faire, car les Creative Commons constituent un moyen clair et commode de signifier aux utilisateurs d’une bibliothèque numérique qu’une oeuvre est réutilisable.

C’est le cas par exemple pour l’image ci-dessous, que j’ai trouvée dans MediHal, l’archive ouverte de photographies et d’images scientifiques, mise en place cette année par l’Enseignement supérieur. Cette oeuvre a été publiée en 1890 et elle est vraisemblablement dans le domaine public. Mais elle a été placée par l’institution qui l’a numérisée (et chargée dans MediHal sous une licence CC-BY-NC-ND (Paternité – Pas d’utilisation commerciale – Pas de modification).

En consultant les métadonnées de cette image, on se rend compte qu’il y règne une certaine confusion. On nous indique que « l’auteur » de ce document est Eliane Daphy, avec un renvoi à l’IIAC (Institut Interdisciplinaire d’Anthropologie du Contemporain), institution qui possède certainement l’original et qui l’a numérisé. Ailleurs dans la page, Eliane Daphy apparaît comme « contributeur » à MediHal. Il y a en fait confusion entre ces deux statuts, celui de contributeur qui a chargé le fichier dans l’archive et celui d’auteur du document primaire.

Employer une licence Creative Commons de cette manière est incorrect, car pour le faire valablement, il faut être titulaire des droits sur l’œuvre (on ne peut accorder que des droits que l’on possède). Comment comprendre le By de la licence apposée sur ce document ? En cas de réutilisation,  faut-il citer les auteurs qui apparaissent sur l’affiche ; Eliane Daphy, la contributrice ou l’IIAC, l’institution ? Par ailleurs, en choisissant les options NC et ND, on aboutit à un résultat assez pervers, qui est contraire à celui de l’esprit même des Creative Commons : on fait renaître des droits sur le domaine public, en se fondant sur le droit d’auteur. Or la numérisation – acte de reproduction technique qui n’exprime aucune créativité puisque le but est de se rapprocher fidèlement de l’original – ne donne pas lieu à la naissance d’une nouvelle œuvre (c’est marqué là).

Cet usage des  Creative Commons, non content d’être nocif sur le principe, présente un autre désavantage que ne mesurent certainement pas les institutions qui font ce genre de choix : il est certainement sans valeur juridique devant un juge en cas de litige, qui ne pourra que rejetter les prétentions fondées sur le NC ou le ND.

La pratique est pourtant assez répandue : voyez par exemple, à la Bibliothèque nationale du Luxembourg, sur le portail Bourg en Doc ou à la Bibliothèque numérique de l’Université Rennes 2.

Il n’y aurait pas de problèmes si l’institution utilisait les CC pour tagger des documents pour lesquels elle possède les droits (voyez ici les photos du Muséum d’Histoire naturelle de Toulouse dans Flickr) ou si elles demandaient à des auteurs tiers d’adopter les Creative Commons avant la mise ne ligne (voyez ici les thèses à Lyon 2, les documents de la Bibliothèque numérique de l’ENSSIB ou les archives sonores de la BPI).

Mais pour marquer des documents du domaine public, il fallait un autre instrument.

Les apports de la Public Domain Mark (PDM)

L’apport majeur de la Public Domain Mark réside dans la distinction très claire qu’elle opère entre le « Creator » et le « Curator », c’est-à-dire l’auteur de l’oeuvre qui est tombée dans le domaine public et l’institution qui détient l’original et qui a procédé à la numérisation. C’est cette dernière qui « marque » l’oeuvre numérisée pour attester qu’elle appartient au domaine public. La PDM comporte ensuite plusieurs champs à remplir qui permettent de clarifier les rôles : le nom du Creator y est indiqué (ce qui permet de le citer en cas de réutilisation pour satisfaire aux exigences du droit moral), de même que celui du Curator, mais dans un champ distinct, avec la possibilité d’ajouter un lien hypertexe vers le site de l’institution.  Cet aspect n’est pas anodin, car la PDM assure à l’institution une certaine visibilité et une traçabilité de l’oeuvre en ligne, qui permettra de remonter jusqu’à elle en suivant le lien.

Sur l’exemple proposé par Creative Commons ci-dessous, on voit bien le rendu final et la netteté de la distinction Creator/Curator.

Autre point remarquable : la PDM peut se combiner avec la CC0. Il est permis au Curator d’indiquer qu’il renonce à tous les autres droits sur l’oeuvre (comprendre, toutes les couches de droits autres que le droit d’auteur). Par ce biais, on peut par exemple indiquer que l’oeuvre est bien dans le domaine public du point de vue du droit d’auteur, mais aussi renoncer au droit des bases de données, ou aux restrictions tirées du droit des données publiques. C’est un aspect très important, qui clarifie la portée de la CC0 accompagnant une oeuvre du domaine public (elle n’a pas pour effet par exemple de faire disparaître le droit moral). Au delà, la combo PDM + CC0 permet de délivrer un domaine public véritablement « à l’état pur », sans restriction du point de vue du droit d’auteur, ni d’aucun autre terrain juridique.

Comme les licences CC classiques, la PDM met en oeuvre une signalétique à plusieurs niveaux d’information juridique. Sous l’oeuvre, un bandeau « Public Domain » facile à reconnaître exprime l’appartenance au domaine public. Il est accompagné de la mention « This work is free of copyright restrictions ». En cliquant sur ce bandeau, on aboutit à un Commons Deed, une version plus détaillée au niveau juridique, mais exprimée dans le langage courant. Ce texte énonce clairement la manière dont on peut réutiliser l’oeuvre : « This work has been identified as being free of known restrictions under copyright law, including all related and neighboring rights. You can copy, modify, distribute and perform the work, even for commercial purposes, all without asking permission. »

Au-dessous, figure un champ « Others informations », très important, car c’est à ce niveau que l’on mesure que la PDM sera peut-être mieux armée pour s’adapter aux différents contextes juridiques au niveau international. Il est d’abord précisé « The work may not be free of copyright in all juridictions ». C’est la conséquence des durées variables du droit d’auteur selon les pays (et une source de difficultés quand même pour la PDM et les utilisateurs). Un paragraphe indique bien également qu’un droit moral peut subsister dans les pays qui le reconnaissent. Cette précision n’est pas anodine, car elle désamorce une critique dont les Creative Commons font bien souvent les frais.

Bâtir des architectures juridiques ouvertes pour diffuser le domaine public « à l’état pur »

La numérisation offre une occasion unique de donner une nouvelle vie au domaine public et une forme – numérique – adaptée à son statut juridique, puisqu’elle en permet la réutilisation dans des conditions parfaitement fluides. Mais si la numérisation du domaine public a fait de grands progrès, force est de constater qu’il est très rare de trouver le domaine public « à l’état pur », d’un point de vue juridique, sans que des couches de droits n’aient été ajoutées pour en limiter l’usage.

On trouve le domaine public sous cette forme à la Library of Congress par exemple, dans Wikimedia Commons ou dans Flickr The Commons. Flickr The Commons utilise un marquage spécifique (la mention « no knowm copyright restrictions« ) pour signifier – en creux – que l’oeuvre appartient au domaine public. Wikimedia Commons emploie de son côté un symbole Domaine Public, proche visuellement de la PDM, mais moins détaillé au niveau juridique.

Avec l’apport de la Public Domain Mark, combinée avec d’autres licences Creative Commons, on peut imaginer construire une bibliothèque numérique avec une architecture juridique entièrement ouverte. Les briques logicielles du site (moteur de recherche, visualiseur, etc) pourraient être placés sous licence libre et en Open Source ; ses éléments graphiques en CC-By, de la même façon que les textes éditoriaux accompagnant les documents ; la bibliothèque numérique en tant que base de données placée sous licence ODbL ou CC0 ; ses données bibliographiques (notices) et métadonnées sous une licence CC0 ; les oeuvres du domaine public marquées avec la PDM ; les oeuvres encore sous droits sous licence Creative Commons classiques avec l’accord de leur auteur ; les apports des usagers (commentaires, tags, etc) sous licence CC-By également.

On obtiendrait ainsi une bibliothèque numérique entièrement ouverte aux quatre vents… de l’esprit !

J’essaierai de développer cette idée et de proposer un jour le plan détaillée de cette architecture juridique.

La Public Domain Mark devrait être officiellement lancée à l’automne 2010.

> Article initialement publié sur S.I.Lex

> Illustration de INTVGene. CC-BY-SA. Source : FlickR