Depuis le mois d’avril 2012, la fondation Creative Commons International a annoncé qu’une nouvelle version de ses licences (la 4.0) allait être publiée et un appel à commentaires a été lancé pour inviter la communauté à participer à la réflexion.

Des modifications importantes sont envisagées, comme le fait de globaliser les licences pour ne plus avoir à les adapter pays par pays, en fonction des législations nationales. Mais c’est une autre question qui s’est imposée dans les discussions : celle de la conservation ou non de la clause Non Commercial – Pas d’Utilisation Commerciale (NC).

Il s’agit à vrai dire d’un vieux débat qui divise le monde du libre depuis des années. A la différence des licences libres ou Open Source nées dans le secteur du logiciel, les licences Creative Commons proposent à leurs utilisateurs une option pour autoriser la réutilisation de leurs oeuvres, tout en maintenant l’interdiction de l’usage commercial.

Si l’on en croît le graphique ci-dessous, publié par Creative Commons dans la brochure The Power of Open, l’option NC est retenue par une majorité d’utilisateurs : 60% sur les quelques 450 millions d’oeuvres placées sous licence Creative Commons. Si l’on observe un site comme Flickr, la plateforme de partage de photographies, la tendance est plus forte encore : sur les 240 millions de photos sous licence Creative Commons que contient Flickr, 170 millions comportent une clause Non Commercial, soit 71%.

En dépit de cette large adoption, le monde du libre est agité de débats pour savoir si de telles clauses sont compatibles avec les exigences de la Culture libre et si elles ne devraient pas tout simplement être supprimées des choix offerts par les licences Creative Commons.

Quand les licences Creative Commons ont commencé à devenir visibles, la communauté du libre, familiarisée avec les problématiques du logiciel, a fraîchement accueilli ces clauses NC. Une partie de la communauté a alors considéré que les licences interdisant les usages commerciaux ne devaient pas être considérées comme des licences “libres”. Une autre appellation a été mise en place pour les distinguer, celle de licences “de libre diffusion”.

Un label spécial a même été établi – et accepté par Creative Commons International – celui “d’oeuvre culturelle libre“, proche des quatre libertés du logiciel libre, accordé seulement à certaines licences parmi celles que propose Creative Commons : la CC-BY (Attribution), la CC-BY-SA (Attribution – Partage dans les mêmes conditions, qui est la licence de Wikipédia) et la CC0 (versement volontaire au domaine public).

Beaucoup de critiques adressés à la clause non commerciale portent sur son imprécision et il est vrai que la formulation actuelle des licences peut paraître ambigüe :

L’Acceptant ne peut exercer aucun des droits qui lui ont été accordés à l’article 3 d’une manière telle qu’il aurait l’intention première ou l’objectif d’obtenir un avantage commercial ou une compensation financière privée. L’échange de l’Œuvre avec d’autres œuvres soumises au droit de la propriété littéraire et artistique par voie de partage de fichiers numériques ou autrement ne sera pas considérée comme ayant l’intention première ou l’objectif d’obtenir un avantage commercial ou une compensation financière privée, à condition qu’il n’y ait aucun paiement d’une compensation financière en connexion avec l’échange des œuvres soumises au droit de la propriété littéraire et artistique.

Qu’est-ce exactement qu’un “avantage commercial” ou une “compensation financière privée” ? Le  “non-commercial” est défini de manière à inclure le partage non-marchand de fichiers, mais la délimitation avec les activités commerciales reste incertaine. Conscient du problème, Creative Commons avait publié en 2009 un rapport sur la question, soulignant la difficulté à tracer la distinction entre commercial et non commercial, mais sans apporter de réelles solutions.

Pour la version 4.0, l’intention de départ sur ce point était seulement d’essayer de clarifier la définition du NC, mais le débat a dévié vers l’opportunité de supprimer purement et simplement l’option. Plusieurs voix importantes se sont élevées pour réclamer cette réforme, comme celle de Rufus Pollock, l’un des co-fondateurs de l’Open Knowledge Foundation. Il soutient notamment que la clause non-commerciale est incompatible avec la notion de biens communs.

En France, Framablog s’est fait l’écho de ces débats, en publiant une série de traductions en défaveur de la clause non-commerciale (1, 2, 3), suivi par Stéphane Bortzmeyer sur son blog.

A contrecourant de ce pilonnage en règle, je voudrais ici montrer que la suppression de la clause non-commerciale serait une très mauvaise idée pour la défense de la Culture libre. La notion de “non-commercial” revêt même une importance stratégique décisive pour l’avenir, dans la mesure où, au-delà des licences Creative Commons, elle sert de pivot aux grands projets globaux de réforme du système de la propriété intellectuelle.

Plutôt que de la saper, les communautés du libre devraient plutôt contribuer à la réflexion pour la rendre la plus opérationnelle possible. C’est l’avenir de la réforme du droit d’auteur qui passera par le non-commercial (ou ne passera pas…).

Le faux argument du flou juridique

Le principal argument employé contre la clause “non commercial” réside dans le fait que la notion serait floue et qu’elle génèrerait de fait une insécurité juridique trop importante. Tous les détracteurs mettent en avant l’imprécision dans leur critique et on la retrouve notamment  chez Eric Raymond, repris sur Framablog :

Ce pourquoi elle devrait être enlevée n’a rien à voir avec aucune profonde philosophie ou politique couramment apportées dans le débat, et tout à voir avec le fait qu’il n’y a pas de critère légal de démarcation pour “activité commerciale”. Cette mauvaise définition se reflète dans les débats pour le terme commercial, qui signifie transaction financière ou lucratif, et c’est l’exacte raison pour laquelle l’Open Source Definition interdit aux licences logicielles open source de disposer de restrictions similaires.

Le groupe fondateur de l’OSI, après avoir étudié la possibilité, a conclu que l’attribut “NC” au sein d’une licence open source créerait une trop grande confusion au regard des droits et obligations, de trop nombreux effets secondaires sur des comportements que nous ne souhaitons pas encourager, et trop d’ouvertures possibles pour les plaideurs compulsifs. Ce qui est uniquement une source de contentieux au sein de notre communauté pourrait se révéler destructeur pour elle si des tribunaux antipathiques venaient à prendre des décisions défavorables, même de faible portée.

La première chose que l’on peut relever, c’est que le risque évoqué des “plaideurs compulsifs” ne s’est pas réalisé, depuis 10 ans bientôt qu’existent les licences Creative Commons.

Copier, coller, respirer !

Déformer, détourner, transformer, partager : le remix et le mashup nous enrichissent, à l'image de ...

Les procès ont été très rares (il n’y en a même aucun encore en France à propos des CC). Un certain nombre d’affaires cependant peuvent être citées ailleurs dans le monde, dans lesquelles les juges ont reconnu à chaque fois la validité des licences Creative Commons, lorsque des auteurs ont réclamé le respect des conditions qu’ils avaient fixées (pas du tout des plaideurs compulsifs donc, mais un usage “normal” et légitime des contrats que sont les Creative Commons).

Or plusieurs fois, les auteurs se plaignaient qu’un usage commercial avait été réalisé de leur oeuvres, alors qu’ils avaient fait le choix de les interdire par le biais d’une clause NC. Ce fut le cas en 2006 aux Pays-Bas (vente de photos par un magazine), en 2009 en Israël (photographies postées sur Flickr revendues incorporées à des collages), en 2009 encore en Belgique (reprise d’une musique dans une publicité pour un théâtre). Dans les trois cas, les juges n’ont eu aucune difficulté à établir que la clause NC avait été violée et les décisions n’ont pas fait l’objet d’un appel. Pas si mal, non, pour une clause jugée irréparablement imprécise !

La soi-disant imprécision du NC n’est en fait que relativement limitée. Il est vrai qu’elle affecte certains points importants : le fait de reprendre une oeuvre sur un site générant des revenus par le biais de publicités par exemple, ou encore celui d’utiliser une oeuvre dans un contexte pédagogique impliquant des échanges financiers (cours payant, formateur rémunéré, etc).

Mais pour l’essentiel, la définition du NC est largement opératoire. Un exemple intéressant à citer à ce propos réside dans le billet Complexité de la clause Non Commerciale des licences Creative Commons : la preuve par l’exemple, écrit par Evan Podromou et traduit par Framablog.

L’auteur liste une longue série de cas d’usages et essaie de montrer par ce biais l’imprécision de la clause NC. Mais il se trouve qu’en réalité, Evan Podromou apporte exactement la preuve inverse de celle qu’il voulait donner : dans la majorité des cas, il est capable de déterminer avec une certitude suffisante comment la clause doit être appliquée. Ce n’est que dans des hypothèses improbables et tarabiscotées que la clause est prise en défaut. Sur l’essentiel, elle tient largement la route :

• Un éditeur télécharge un livre sous licence CC by-nc 2.0 sur internet, en fait un tirage de 100 000 exemplaires et le vend en librairies dans le pays. (Non)

• Un particulier télécharge un livre sous licence CC by-nc 2.0 sur son ordinateur et le lit. (Oui)

• Un particulier télécharge un livre sous licence CC by-nc 2.0 sur son ordinateur, l’imprime sur son imprimante, et lit le document imprimé. (Oui)

• Un particulier télécharge un livre sous licence CC by-nc 2.0 sur son ordinateur et l’envoie par courriel à un ami. (Oui)

• … et le partage avec le monde sur son site web. (Oui)

• … et le partage avec le monde via un réseau P2P. (Oui)

• Un particulier télécharge un livre sous licence CC by-nc 2.0 sur son ordinateur, l’imprime sur son imprimante et le donne à un ami. (Oui)

Après ça, je veux bien que l’on soutienne que l’idéologie ou la philosophie ne jouent aucun rôle dans le rejet de la clause NC, mais il me semble au contraire que l’idéologie a beaucoup de choses à voir avec la manière dont certains l’appréhendent, alors qu’une analyse juridique objective aboutit à de toutes autres conclusions.

Mettre en avant le flou juridique pour rejeter une notion, c’est aussi méconnaître profondément la manière dont fonctionne le droit lui-même. Le droit en réalité n’est jamais une matière “en noir et blanc”, même quand il utilise des catégories binaires. Il est rempli de “zones grises”, qui sont autant de marges de manoeuvre laissées aux juges pour adapter la règle de droit à la réalité, toujours mouvante.

Didier Frochot explique très bien sur le site les Infostratèges que ces zones grises du droit jouent en fait un rôle fondamental pour l’équilibre du système :

Les zones grises sont une inévitable conséquence du fait que le droit est une science humaine : rêver de supprimer ces zones reviendrait à enfermer les êtres humains dans ces règles strictes et à leur interdire de vivre et d’évoluer. C’est peut-être le cas sous des régimes autoritaires dans lesquels peu de place est laissée à la liberté de l’homme, mais dans des pays libres, c’est la rançon du respect des libertés fondamentales.

Dans les pays respectueux des libertés donc, le couple droit écrit — jurisprudence est là pour définir les grands principes par écrit et délimiter la frontière au coup par coup et à mesure de l’évolution de la société, afin de réduire le plus possible ces fameuses zones grises.

Frochot rappelle aussi que beaucoup de notions juridiques comportent une marge d’incertitude quant à leur application (l’originalité, la vie privée, la diffamation, l’injure, etc). Faut-il pour autant les supprimer ? Il ne resterait plus grand chose dans les Codes ! Et d’ajouter cet argument essentiel :

Mieux vaut considérer la vérité statistique : dans la majeure partie des cas, on sait précisément de quel côté de la frontière juridique on se trouve.

C’est le cas pour la clause NC, comme le démontre justement l’article de Framablog cité ci-dessus.

Par ailleurs, remarquons que les tenants de la suppression de la clause NC sont en général de farouches défenseurs du Partage à l’identique (Share Alike ou SA), autre option des licences Creative Commons. Or les effets de cette dernière sont tout aussi difficiles à déterminer, sinon davantage.

Un exemple éclatant en avait été donné lors de l’affaire Houellebecq contre Wikipédia, lorsque l’écrivain Michel Houellebecq avait été accusé d’avoir plagié des articles de Wikipédia en incorporant des extraits dans son roman sans citer la source. Les avis s’étaient partagés sur le point de savoir si l’effet viral de la licence CC-BY-SA de Wikipédia s’était déclenché à l’occasion d’une telle incorporation. Impossible de le déterminer : seul un juge en définitive aurait pu trancher avec certitude la question.

Supprimer la clause NC parce qu’elle est trop imprécise, pourquoi pas ? Mais si l’imprécision est la véritable raison, il faudrait aussi supprimer la clause SA !

Toutes les oeuvres ne sont pas des logiciels

Une source de confusions dans ce débat réside dans le fait que les détracteurs de la clause NC sont en général issus de la communauté du logiciel libre et ils restent fortement imprégnés de la logique particulière de ce domaine. Mais cette dernière n’est pas généralisable à l’ensemble des champs de la création, dans la mesure où toutes les oeuvres ne sont pas assimilables à des logiciels.

Dans le domaine du logiciel libre, la clause de Partage à l’identique (SA) joue en effet un rôle important de régulation, dans la mesure où elle se déclenche fréquemment en cas de réutilisation de l’oeuvre. En effet, lorsqu’un réutilisateur modifie une oeuvre pour en produire une nouvelle, la clause SA s’applique et l’oblige à placer l’oeuvre dérivée sous la même licence (effet viral). Dans le cas d’un logiciel, la clause se déclenche fréquemment lors d’une réutilisation, car pour utiliser un logiciel dans un autre contexte que celui d’origine, il est souvent nécessaire d’adapter le code. Cela induit un rapport particulier être les communautés développant les logiciels libres et le secteur marchand,  évitant que leurs créations soient réappropriées de manière exclusive. C’est aussi le cas pour les wikis, où l’usage même implique une modification, ce qui fait que la licence CC-BY-SA convient très bien à Wikipédia.

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Mais pour les oeuvres non-logicielles, les hypothèses de déclenchement de la clause SA sont plus rares. L’auteur d’un roman par exemple ne pourra pas empêcher que son oeuvre soit vendue, telle quelle par un éditeur s’il la place simplement sous licence BY-SA. Pour la photographie, c’est encore plus le cas. Les photos peuvent facilement être réutilisées sans modification, comme illustrations. Dans cette hypothèse, le partage à l’identique ne se déclenche pas.

Le problème, c’est que lorsqu’on examine les modèles économiques des acteurs qui utilisent les licences Creative Commons, on constate que dans bien des situations, ils reposent sur la réservation de l’usage commercial. Pour un auteur de textes par exemple, il arrive que des éditeurs acceptent que des oeuvres soient publiées par leur soin en papier, tout en permettant que les versions numériques circulent en ligne sous licence Creative Commons. Mais cette hypothèse est déjà rare (tout le monde n’est pas aussi militant que Framabook !) et elle le serait encore davantage, s’il n’était pas possible de réserver les usages commerciaux avec des licences NC.

Il existe également des photographes (Trey Ratcliff, Jonathan Worth), qui font le choix de diffuser leurs clichés sur Internet sous licence Creative Commons. Ils utilisent les forces du partage pour gagner en notoriété et faire connaître leurs oeuvres. Mais leur modèle économique repose sur la possibilité de continuer à tarifier les usages commerciaux, qu’il s’agisse de publications dans des médias ou d’expositions. On peut supprimer la clause NC, mais quel modèle économique pourra alors être mis en place dans le champ de la photo, hormis peut-être le crowdfunding ?

Toutes les oeuvres ne sont pas des logiciels et certains secteurs ont besoin de la clause NC pour que se constitue une économie du partage.

Défendre le non commercial, au lieu de le dénigrer

Le problème de la clause NC n’est pas tant l’imprécision que la généralité et on peut reprocher à Creative Commons International de ne pas avoir fait suffisamment de choix concernant la définition.

Car il serait assez simple en définitive de trancher une fois pour toutes les incertitudes affectant la notion. La discussion sur le site de Creative Commons à propos du passage à la version 4.0 est instructive à cet égard. 12 propositions avaient été faites dont certaines auraient pu apporter de réelles améliorations. Par exemple, préciser explicitement si la diffusion sur un site comportant de la publicité est un usage commercial ou non. Ou déterminer si un usage pédagogique doit être considéré ou non comme non-commercial, même s’il implique des échanges monétaires.

Mais pour cela, il aurait fallu que la communauté Creative Commons soit en mesure de choisir et il semble que ce soit davantage ce problème de gouvernance qui bloque l’évolution de la définition de la clause NC. La fondation Creative Commons s’oriente visiblement vers un maintien en l’état de la clause NC, ce qui ne manquera de faire grincer des dents, mais paraît l’option la plus sage, faute de consensus.

D’autres propositions intéressantes sont sur la table. Dans ce billet traduit en français par Paul Netze sur son site Politique du Netz, Rick Falkvinge du Parti Pirate Suédois propose une autre forme de définition, orientée vers la nature de la personne en cause :

En définissant l’usage commercial comme un “usage par une entité légale qui n’est pas une personne naturelle ou une association à but non-lucratif”, vous l’appliquez uniquement aux entreprises à but lucratif. Vous permettez aux particuliers de vendre des disques à la sauvette au pied du camion, mais vous évitez les arnaques à grande échelle qui se règlent désormais dans les salons feutrés des cabinets d’avocat. Vous permettez aux gens de partager pour autant que cela n’équivaut pas à un emploi dans une entreprise. C’est la meilleure définition que j’ai vue jusqu’ici.

C’est une approche “organique”, mais on peut en concevoir d’autres d’ordre “matériel”, comme de réduire strictement le commercial à la vente du contenu. On peut aussi procéder de manière téléologique en définissant le commercial par le but lucratif.

Toutes ces hypothèses sont ouvertes, mais encore faudrait-il choisir !

Du commerce et des licences libres

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L’important cependant, c’est de défendre le non-commercial contre les tentatives majeures de distorsion qu’il pourrait subir. Ce fut le cas notamment avec l’accord passé l’an dernier entre la SACEM et Creative Commons. La SACEM a accepté que ses membres puissent placer certaines des oeuvres de leur répertoire sous CC. Elle limite cependant cette option aux licences CC comportant la clause NC, ce qui me paraît compréhensible étant donné la nature de l’acteur. Mais à cette occasion, la définition du non-commercial a été modifiée à la demande la SACEM pour recouvrir un nombre important d’usages publics (par exemple, la simple diffusion dans un espace accessible au public). C’est une dérive grave et on ne devrait pas laisser évoluer ainsi la définition du non-commercial !

Mais pour cela, il faudrait que les communautés du libre participent à la défense du non-commercial face à ce genre d’agressions, plutôt que de le dénigrer systématiquement. D’autant plus que le non-commercial est appelé à jouer un rôle stratégique majeur pour l’avenir, au-delà de la question des licences.

Le non commercial, nouvelle frontière de la réforme du droit d’auteur ?

La notion de non-commercial joue en effet un rôle clé dans les propositions les plus élaborées actuellement pour penser la réforme du droit d’auteur. Les Éléments pour une réforme du droit d’auteur et les politiques culturelles liées, soutenus par la Quadrature du Net, s’articulent autour de la légalisation du partage non-marchand. Philippe Aigrain propose une définition volontairement restrictive du non-marchand, se rapprochant de l’usage personnel, afin d’éviter la centralisation des fichiers :

Constitue un partage entre individus toute transmission d’un fichier (par échange de supports, mise à disposition sur un blog ou sur un réseau pair à pair, envoi par email, etc.) d’un lieu de stockage “ appartenant à l’individu ” à un lieu de stockage “ appartenant à un autre individu ”. “ Appartenant à l’individu ” est évident quand il s’agit d’un ordinateur personnel, d’un disque personnel ou d’un smartphone. Mais cette notion recouvre aussi un espace de stockage sur un serveur, lorsque le contrôle de cet espace appartient à l’usager et à lui seul (espace d’un abonné d’un fournisseur d’accès sur les serveurs de ce FAI, hébergement cloud si le fournisseur n’a pas de contrôle sur le contenu de cet hébergement).

Un partage est non-marchand s’il ne donne lieu à un aucun revenu, direct ou indirect (par exemple revenu publicitaire) pour aucune des deux parties. La notion de revenu est à entendre au sens strict comme perception monétaire ou troc contre une marchandise. Le fait d’accéder gratuitement à un fichier représentant une œuvre qui fait par ailleurs l’objet d’un commerce ne constitue en aucun cas un revenu.

Un même rôle décisif est alloué au non-commercial dans le programme du Parti Pirate, dont on retrouve les grandes lignes dans l’ouvrage The Case For Copyright Reform, traduit à nouveau en français par Paul Netze.

Nous voulons que le droit d’auteur redevienne ce pourquoi il a été conçu, et rendre clair qu’il ne doit réguler que les échanges commerciaux. Copier ou utiliser un travail protégé sans but lucratif ne devrait jamais être interdit. Le pair à pair est, entre autres, une bonne raison pour cette légalisation.

Et les auteurs, Rick Falkvinge et Christian Engström, insistent sur le caractère globalement opérationnel de la distinction Commercial/Non commercial :

Nous possédons déjà un arsenal juridique qui fait la distinction entre intention commerciale et non commerciale, incluant la législation sur le droit d’auteur telle qu’elle existe aujourd’hui. C’est une bonne chose que les tribunaux aient déjà établi une jurisprudence afin de déterminer ce qui est commercial ou pas [...] de façon générale, la limite entre activité commerciale et non commerciale est grossièrement à l’endroit où vous vous y attendiez.

Même Richard Stallman, libriste parmi les libristes, admet dans son projet global de réforme du système que la notion de non-commercial joue un rôle, pour les oeuvres d’art ou de divertissement !

Pour qu’il connaisse une évolution en profondeur, le système du droit d’auteur a besoin d’une réforme de grande ampleur. Il est clair que les projets politiques les plus élaborés ont besoin de la distinction entre le commercial et le non-commercial. D’une certaine manière, il s’agit même de la nouvelle frontière à atteindre. Dénigrer le non-commercial, en soutenant que la notion est vicieuse, c’est saper les chances qu’une telle réforme advienne. Lourde responsabilité à assumer…

Les lois actuelles, conçues pour l’environnement analogique, fonctionnaient sur la distinction entre l’usage privé (permis) et l’usage public (interdit). Avec le numérique, cette ancienne distinction n’est plus opérationnelle, dans la mesure où tout ou presque s’effectue “en public” sur Internet. C’est pourquoi le droit d’auteur a besoin d’une nouvelle grande distinction pour conditionner son application.

Et jusqu’à preuve du contraire, c’est la distinction commercial/non-commercial qui est la meilleure candidate pour ce rôle, en favorisant une immense libération des usages, tout en maintenant une sphère économique pour la création.

L’enjeu d’une Culture libre “mainstream”

Plaidoyer pour une culture libre

Dans le cadre du Tribunal pour les générations futures organisé mardi par le magazine Usbek et Rica, Lionel Maurel a ...

Au-delà de cet argument essentiel, ce débat rejoint un autre enjeu fondamental, qui est celui de la diffusion des valeurs de la Culture libre. Si l’on reprend l’exemple de Flickr cité ci-dessus, on remarque que la plateforme comporte 240 millions de photographies sous CC… mais sur plus de 6, 5 milliards au total ! Soit un peu plus de 3,6% seulement. C’est certes en soi une masse importante de contenus réutilisables, mais certains y voient néanmoins le signe d’un certain échec des Creative Commons, au moins à devenir “mainstream”.

10 ans après leur création, les CC demeurent cantonnés à une communauté réduite d’utilisateurs. Combien d’entre eux reviendraient en arrière si on leur enlevait la possibilité d’utiliser le NC ? Peut-être pas tous, c’est certain, mais au moins une part importante. Veut-on encore réduire le cercle des utilisateurs, quand celui-ci a déjà du mal à s’étendre ?

Car le point de vue “libriste” pur et dur est encore moins partagé. Il reste nettement ancré autour de la communauté du logiciel libre, avec quelques extensions aux artistes, comme le groupe réunit autour de la licence Art Libre en France, ainsi qu’à la communauté des wikipédiens.  Il a en outre la fâcheuse tendance à fonctionner à coup de stigmatisations et d’exclusions, comme ce fut encore le cas récemment avec les critiques qui ont fusé contre Yann Houry, ce professeur qui a été le premier a créé un manuel libre et gratuit sur iPad, mais en choisissant une licence comportant le NC. Immédiatement,  le premier réflexe libriste a été de le descendre (horreur, l’iPad !). Pourtant, l’usage de cette licence a paru encore trop subversif à Apple, puisque la firme a demandé le retrait de l’ouvrage de l’Appstore. Preuve s’il en est que l’initiative faisait bien bouger les lignes !

A titre personnel, je rejette catégoriquement cette distinction entre des licences qui seraient libres ou non, parce qu’elles contiendraient une clause NC. Il n’y a pas le “libre” d’un côté et le reste, mais un processus graduel de libération des oeuvres, ou mieux, de mise en partage de la création.

Psychologiquement, le stade essentiel à passer pour mettre en partage son oeuvre n’est pas d’autoriser l’usage commercial. Il est en amont, dans le passage d’une logique où l’interdiction est première (copyright/Tous droits réservés), à une logique où la liberté devient la règle et la restriction l’exception (le principe de base des Creative Commons). C’est ce renversement mental qui fait entrer dans la Culture libre et pas en soi l’abandon du droit patrimonial.

Si les “libristes” souhaitent que les auteurs aillent plus loin, à eux de les convaincre. Mais que le choix soit toujours laissé in fine à l’auteur, ce qui passe par l’acceptation du maintien de la clause non-commerciale.

PS : à titre indicatif, l’auteur de ces lignes précise qu’il utilise constamment pour ses propres créations la licence CC-BY et qu’il n’a donc pas d’intérêt direct dans ce débat. La thèse défendue ici l’est au nom de l’intérêt général.

Les premiers bilans de l’Open Data en France, 6 mois après le lancement du portail data.gouv.fr, oscillent entre la reconnaissance des efforts consacrés par les administrations publiques à l’ouverture des données et le constat de lacunes persistantes, que ce soit au niveau technique ou de retombées réelles pour les citoyens.

Mais en matière d’Open Data, la dimension juridique est également essentielle et c’est ce que vient de rappeler le Conseil national du numérique (CNNum), en publiant cette semaine un avis [pdf] qui recommande d’apporter des modifications substantielles au cadre législatif français.

Open Data, un premier bilan français

Six mois après le lancement du portail gouvernemental de libération des données publiques Etalab, de nombreuses ...

Longtemps, le débat en France a tourné autour des questions de licences employées par les administrations pour libérer leurs données et de leur compatibilité, à la fois avec les principes de l’Open Data qu’avec les exigences de la loi du 17 juillet 1978. Cette question contractuelle tend aujourd’hui à passer au second plan, l’essentiel des initiatives françaises ayant choisi d’opter soit pour la Licence Ouverte d’Etalab, soit pour l’ODbL proposée par l’Open Knowledge Foundation.

Néanmoins, comme l’indique le Conseil national du numérique dans son avis, c’est sans doute au niveau législatif que les questionnements pourraient à présent glisser, et, au-delà, au niveau communautaire, puisqu’une proposition de révision de la directive sur les informations du secteur public a été avancée par la Commission européenne en décembre 2011[pdf]. Il est intéressant de confronter les recommandations du CNNum avec les orientations possibles de la future directive européenne, pour essayer de cerner les différents chemins juridiques qui s’ouvrent pour l’Open Data.

Conforter le droit à la réutilisation des informations publiques

La première recommandation du CNNum consiste à imposer progressivement aux administrations l’obligation de publier d’elles-mêmes leurs données, alors que la loi de 1978 les oblige seulement à les communiquer sur demande. Il s’agirait en effet d’une avancée indiscutable, mais en la matière, il faut cependant voir que la France est en quelque sorte en avance au sein de l’Union européenne, car la loi de 1978 reconnaît un véritable droit au profit des citoyens à la réutilisation des informations publiques, dès lors que les documents qui les contiennent sont accessibles.

La directive européenne de 2003 n’allait pas si loin, dans la mesure où elle laissait la possibilité aux Etats ou aux administrations de décider quelles informations ils souhaitent rendre réutilisables ou non. Comme le dit Katleen Janssen dans une analyse d’avril 2012 [pdf], la directive “ne créait donc pas un droit plein et entier à la réutilisation” et cette limitation a pu constituer un frein important à la réutilisation des données publiques en Europe.

Pour lever cet obstacle, la Commission recommande une modification de la directive qui exigera que toutes les informations accessibles puissent être réutilisées, aussi bien à des fins non-commerciales que commerciales. Les seules restrictions qui persistent concerneront la protection des données personnelles ou des droits de propriété intellectuelle de tiers. D’une certaine façon, l’Union européenne s’aligne en la matière sur des principes que la France a déjà mis en oeuvre dans sa législation dès la transposition de 2005 et il faut reconnaître que notre droit avait déjà franchi cette étape.

La gratuité comme objectif

En ce qui concerne la question de la gratuité, le CNNum et la Commission ont des approches un peu différentes, mais qui tendent toutes les deux à étendre le champ de la réutilisation gratuite des données.

En France, comme le rappelle le CNNum, la gratuité a été fixée comme un principe par la circulaire du 26 mai 2011 qui a créé le portail data.gouv.fr. Ce texte  demande aux ministères et aux établissements publics relevant de leur tutelle de diffuser leurs données via le portail unique de l’Etat , en recourant à la Licence Ouverte qui permet la réutilisation gratuite, y compris à des fins commerciales.

La France entr’ouverte

L'État a lancé son site data.gouv.fr. La France, enthousiaste, ouvre donc ses données publiques comme les États-Unis. ...

Selon cette même circulaire, les administrations ne pourront plus après le 1er juillet 2012 instaurer d’elles-mêmes une redevance pour la réutilisation des données. Cela ne sera possible que par le biais d’un décret du Premier Ministre et à condition de pouvoir avancer des “éléments dûment motivés” considérés comme pertinents par le Conseil d’Orientation de l’Edition Publique et de l’Information Administrative (COEPIA). Pour renforcer encore cette dynamique de gratuité, le CNNum propose d’appliquer également cette procédure aux redevances instituées avant le 1er juillet 2012, afin de réexaminer leur bien-fondé au regard des évolutions actuelles.

La proposition de directive européenne ne va pas de son côté jusqu’à proclamer un principe de gratuité en matière de réutilisation des informations publiques. Elle laisse, comme c’est le cas actuellement, la faculté aux administrations de décider d’instaurer des redevances, mais elle introduit des principes plus stricts que jusqu’alors en matière de calcul des tarifs. En principe, les redevances ne devront pas excéder “le coût marginal de reproduction et de diffusion“, ce qui empêchera aux administrations de rechercher à dégager des bénéfices importants et peut les inciter fortement à autoriser la réutilisation gratuite des données.

Comme le relève le CNNum, ces préconisations sont plus restrictives que l’actuelle loi française qui permet aux administrations de tenir compte des coûts de collecte et de production, mais aussi d’inclure dans la redevance “une rémunération raisonnable de ses investissements“.

Des licences ouvertes, mais les formats ?

En ce qui concerne la question des licences, la proposition de directive européenne contient une consécration de cette démarche contractuelle inspirée des licences libres, alors que certains avaient pu douter un temps qu’elle soit vraiment compatible avec le régime légal de la réutilisation des données.

La Commission indique que “les organismes du secteur public peuvent autoriser la réutilisation sans conditions ou poser des conditions, telle qu’une indication de la source, le cas échéant par le biais d’une licence”. Cette modification ouvre la voie à l’adoption de licences très ouvertes, telle la Creative Commons Zéro (CC0) et conforte la licence ouverte créée par Etalab.

En ce qui concerne les formats en revanche, on peut regretter un manque de volontarisme aussi bien du côté de la directive que du CNNum. La proposition de révision de la directive impose l’obligation de diffuser les données dans des formats “lisibles par des machines”, mais elle n’indique pas que ces formats doivent être libres et non propriétaires. Pareillement, le CNNum propose que soit mis en place un Référentiel Général de Réutilisabilité des données publiques, qui comportera des indications concernant les formats, mais ne donne pas de recommandation forte en faveur des formats ouverts.

Conjurer l’ #EPICFAIL en matière d’Open Data

En revanche, le CNNum fait preuve d’audace en s’attaquant à une des limitations les plus importantes au développement de l’Open Data en France. Il préconise en effet que le droit à la réutilisation des données publiques soit étendu à celles produites par des SPIC (Services Publics à caractère Industriel et Commercial), alors que la loi du 17 juillet 1978 considère pour l’instant qu’il ne s’agit pas d’informations publiques.

Or de nombreux EPIC (Établissements Publics à caractère Industriel et Commercial) disposent de données particulièrement intéressantes pour l’Open Data, comme c’est le cas de la SNCF, du CNES, de l’ONF, de l’IGN, de l’IFREMER et d’autres encore. La restriction de la loi de 1978 n’a certes pas empêché un établissement comme la SNCF de se lancer dans une démarche d’Open Data, mais elle l’a fait sur une base purement volontaire (et avec certaines frictions du côté des licences).

Le régime particulier des EPIC a pu conduire aussi à des #EPICFAILS (;-), comme ce fut le cas en 2011 avec l’épisode rocambolesque du conflit entre la RATP et CheckMyMetro. On peut du coup se réjouir de la proposition faite par le CNNum, tout en restant conscient que la question de la tarification des réutilisations pourra néanmoins continuer à se poser.

L’épineuse question des données culturelles

C’est également une des prises de positions du CNNum les plus fortes que celles qu’il avance à propos des données culturelles. A l’heure actuelle, les données culturelles relèvent elles aussi d’un régime dérogatoire, dénommé “exception culturelle”,  qui découle de la directive européenne. J’ai déjà eu l’occasion sur Owni de montrer que ce régime d’exception soulève de réelles difficultés et qu’il provoque une marginalisation des données culturelles au sein du mouvement d’Open Data en France.

Le CNNum partage cette analyse et déplore la sous-exploitation des données culturelles, qui sont pourtant par leur richesse particulièrement propices à la réutilisation. Considérant que leur nature ne justifie pas qu’elles soient traitées à part, il recommande que l’exception culturelle soit purement et simplement levée et que les données culturelles réintègrent le régime général de la loi de 1978.

Mieux encore, le CNNum condamne une des dérives les plus criantes de l’emploi du droit des données publiques en France. En effet, certains établissements culturels utilisent ce droit pour empêcher la réutilisation à des fins commerciales des oeuvres du domaine public qu’ils numérisent, à moins de payer une redevance. D’autres utilisent le droit de la propriété intellectuelle pour “reprivatiser” le domaine public en s’arrogeant un droit sur les images scannées. Le CNNum déplore ces pratiques et c’est sans doute la première fois en France qu’une position officielle s’élève aussi nettement en faveur de la défense du domaine public.

Des données culturelles à diffuser

La libération des données est loin d'être complètement acquise en France. Si le portail Etalab est une première étape, ...

Mais hélas, en matière de données culturelles, la proposition de révision de la directive européenne s’avère plus décevante et elle pourrait même conduire à une régression en France. En effet, en apparence, la nouvelle directive propose également de considérer les données des bibliothèques, des musées et des archives comme des informations réutilisables, ce qui supprime la fameuse exception culturelle. Mais plus loin, et de manière assez contradictoire, le texte réintroduit des règles spécifiques en ce qui concerne les données produites par ces établissements, et elles ne vont pas dans le sens de l’ouverture.

Par exemple, pour les informations sur lesquelles les bibliothèques, musées et archives détiennent eux-mêmes des droits de propriété intellectuelle, ces établissements pourraient toujours continuer à décider de permettre ou non a priori la réutilisation des données. De telles dispositions appliquées en France constitueraient une régression, car la  jurisprudence administrative a déjà décidé que l’exception culturelle ne permettait pas, par exemple, à un service d’archives de s’opposer à la réutilisation de données numérisées par une entreprise.

Par ailleurs, la proposition de directive indique que par dérogation avec les principes généraux qu’elle énonce, les établissements culturels pourraient continuer à fixer des tarifs de réutilisation des données supérieur “aux coûts marginaux de reproduction et de diffusion” qu’elle fixe comme limite aux autres administrations. Il n’y a pas pire signal à envoyer aux établissements culturels, qui cèderont sans doute à la tentation de monétiser leurs données, ce qui continuera à les couper de l’Open Data. La CADA avait pourtant déjà interdit aux services d’archives de fixer des tarifs trop élevés et là aussi, la nouvelle directive constituerait une forme de régression.

On peut franchement déplorer le manque de cohérence de la proposition de révision de la directive en matière de données culturelles et espérer que ces aspects soient modifiés avant son adoption.

Les données publiques, des biens communs ?

Il y a une question relative à l’Open Data qui n’est abordée ni par le CNNum, ni par la proposition de révision de la directive et qui me paraît pourtant correspondre à un véritable enjeu.

Le cadre juridique n’envisage pour l’instant, ni au niveau européen, ni au niveau national, la possibilité d’appliquer une clause de partage à l’identique (Share Alike) en cas de réutilisation de données publiques, à l’image de ce qui caractérise le Copyleft dans le domaine du logiciel libre. Une clause de ce type impose à celui qui réutilise des éléments de placer ses propres enrichissements sous la même licence, afin de conserver le caractère ouvert et réutilisable prévu par la licence initiale. Appliquée aux données publiques, une telle démarche signifie qu’en cas de réutilisation, une firme serait par exemple obligée de placer les bases qu’elles auraient constituées sous une licence ouverte et de permettre elle aussi la réutilisation des données en les reversant à une sorte de “pot commun” où d’autres pourraient venir puiser.

Certaines administrations françaises, au niveau local, ont déjà opté pour cette logique du partage à l’identique, en choisissant de placer leurs données sous la licence ODbL, qui comporte une telle clause virale. Mais au niveau des administrations centrales, cette démarche est pour l’instant impossible, car la Licence Ouverte de data.gouv.fr n’impose pas le Share Alike, mais seulement la mention de la source.

Certains estiment que le partage à l’identique serait nécessaire pour constituer les données publiques en biens communs et empêcher qu’elles soient réappropriées de manière définitive par des acteurs privés. On évoluerait ainsi vers une approche moins “libérale” de l’Open Data et des rapports économiques plus équilibrés entre le public et le privé. Force est de constater que cette dimension ne figure ni dans les recommandations du CNNum, ni dans la proposition de directive, mais la situation pourrait être modifiée si le partage à l’identique était au moins proposé commune option dans la Licence Ouverte de data.gouv.fr.

Au niveau européen, on peut même se demander si l’ajout d’un Share Alike par le biais d’une licence est bien compatible avec les orientations de la nouvelle directive, dans la mesure où celle-ci indique que conditions posées par les licences ne doivent pas “limiter indument les possibilités de réutilisation“.

Doit-on faire de l’Open Data la règle ?

Dans une chronique précédente, j’avais évoqué les recommandations du réseau européen Communia, qui préconisait de faire de l’Open Data un principe général applicable par défaut au données publiques. Pour ce faire, Communia recommandait :

1) de recourir à des licences les plus ouvertes possibles, afin de rapprocher au maximum le régime juridique des données publiques du domaine public ;

2) de rendre obligatoire la diffusion des données dans des formats ouverts, lisibles par des machines ;

3) d’affirmer un principe de gratuité en matière de réutilisation des données publiques.

Les recommandations du CNNum et la proposition de révision de directive contiennent des orientations fortes en ce sens, mais ils ne vont ni l’un, ni l’autre jusqu’à consacrer l’Open Data comme un principe général. Cela signifie que l’Open Data restera encore dans les années à venir avant tout une question de volonté politique et non la simple conséquence d’une obligation juridique.

Les données culturelles ou celles qui concernent la recherche occupent une place particulière parmi les données publiques. Elles restent de fait encore en retrait au sein du mouvement d’Open Data qui se développe en France.

Données particulières

En effet, un statut juridique particulier a été fixé par la loi sur la réutilisation des informations publiques, pour les données produites par “des établissements et institutions d’enseignement ou de recherche” ou par des “établissements, organismes ou services culturels”. Ce régime particulier, dit “exception culturelle”, permet à ces établissements de fixer les conditions de la réutilisation de leurs données. Les autres administrations relèvent du régime général de cette loi, qui instaure un véritable droit à la réutilisation des informations publiques au profit des citoyens.

Jusqu’à présent, les institutions culturelles et de recherche se sont plutôt servies de cette exception pour restreindre la réutilisation de leurs données, ce qui a pu faire dire que la culture constituait le “parent pauvre de l’Open Data en France“.

Des tensions sont même apparues entre certains services culturels, comme des archives,  et des entreprises à qui la réutilisation des données a été refusée. Les institutions culturelles (bibliothèques, musées, archives) et les institutions de recherche sont pourtant détentrices de données de grande qualité, dont l’apport pourrait être décisif pour le mouvement de l’Open Data.

La France entr’ouverte

L'État a lancé son site data.gouv.fr. La France, enthousiaste, ouvre donc ses données publiques comme les États-Unis. ...

Le lancement du portail Etalab, de ce point de vue, n’a pas complètement permis de lever les obstacles à la diffusion de ces données. Le Ministère de la Culture et de la Communication, ainsi que celui de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche participent bien à data.gouv.fr, et mettent en ligne plusieurs jeux de données.

En effet, les ministères en eux-mêmes ne bénéficient pas de l’exception culturelle prévue dans la loi de 1978, celle-ci n’étant ouverte qu’aux profits des établissements, institutions et services relevant de leurs tutelles ou a fortiori de celles des collectivités territoriales. De ce fait, ces ministères ont dû, de la même manière que tous les autres, se plier à l’obligation, imposée par la circulaire émise le 26 mai 2011 par François Fillon, de verser leurs données dans data.gouv.fr.

La circulaire a posé dans ce cadre un principe de réutilisation gratuite des données publiques, les administrations ne pouvant imposer de redevances que si “des circonstances particulières le justifient” et par le biais de la procédure relativement lourde d’un décret du Premier Ministre.

Néanmoins l’exception culturelle, si elle ne joue pas au niveau des ministères, continue à protéger les établissements publics. En effet, la circulaire du 26 mai 2011 précise que :

L’article 11 de la loi prévoit un régime dérogatoire pour les établissements et les institutions d’enseignement et de recherche ainsi que pour les établissements, organismes ou services culturels qui fixent, le cas échéant, leurs conditions de réutilisation de leurs informations publiques. Ces établissements ainsi que les collectivités territoriales et les personnes de droit public ou de droit privé chargées d’une mission de service public peuvent, s’ils le souhaitent, mettre à disposition leurs informations publiques sur le portail ‘data.gouv.fr’. Dans ce cas, une convention fixe les conditions de réutilisation de ces informations.

La participation à Etalab reste donc facultative pour les organismes culturels ou de recherche et c’est bien ce que traduit la liste des contributeurs, puisque seule la Bibliothèque nationale de France y figure à ce jour, pour une partie de ses données. C’est pourtant au niveau des établissements eux-mêmes que les jeux de données les plus intéressants sont situés (catalogues, instruments de recherche, données bibliographiques, documents numérisées, etc).

Licence ouverte

Cependant, cette mise à l’écart des données culturelles et de recherche n’est pas une fatalité. Car comme j’avais déjà eu l’occasion de le dire, les établissements peuvent user des latitudes dont ils bénéficient au titre de l’exception culturelle pour poser des règles favorables à la réutilisation. Rien ne les oblige à aller dans le sens de la fermeture.

De ce point de vue, Etalab leur offre un instrument essentiel pour mettre en place des conditions ouvertes de diffusion des données : la Licence Ouverte/Open Licence, retenue pour le portail data.gouv.fr.

Cette licence Etalab présente l’intérêt d’être ancrée dans le droit des données publiques français, tout en étant compatible avec les principes de l’Open Data et les licences libres employées dans le cadre de ces initiatives. S’appuyant sur le droit à la réutilisation des données publiques reconnues par la loi de 1978, la licence Etalab permet la réutilisation gratuite, y compris à des fins commerciales, tout en maintenant les exigences minimales du texte et notamment la mention obligatoire de la source des données (paternité).

Depuis l’ouverture du portail Etalab, un seul établissement culturel avait utilisé cette licence Etalab de manière volontaire pour la diffusion de ses données. Il s’agit de la BnF pour les données bibliographiques enrichies qu’elle diffuse au format RDF par le biais du site data.bnf.fr.

Néanmoins la semaine dernière, une autre bibliothèque, la Bibliothèque Nationale et Universitaire de Strasbourg (BNUS) a annoncé qu’elle adoptait la licence Etalab pour se lancer dans une démarche globale de libération de ses données. Une interview de l’un des responsable de l’établissement, le conservateur Frédéric Blin, explique la démarche de l’établissement et les raisons l’ayant poussé à faire ce choix.

La première originalité de la BNUS consiste à avoir choisi d’utiliser la licence Etalab aussi bien pour diffuser les métadonnées produites par l’établissement que pour les documents numérisés eux-mêmes, qu’elle produit à partir des œuvres du domaine public qu’elle conserve.

“La décision exacte votée par notre Conseil d’administration est formulée de la manière suivante” :

La décision exacte votée par notre Conseil d’administration est formulée de la manière suivante :

• Les données bibliographiques (dont les métadonnées des documents numériques) produites par la BNU sont considérées comme des données publiques et à ce titre placées sous Licence Ouverte ou autre licence compatible (libre réutilisation, y compris à des fins commerciales, sous réserve de mentionner la source de l’information) ;

• Les fichiers numériques issus de la numérisation par la BNU d’œuvres du domaine public conservées dans ses collections sont considérés comme des données publiques et à ce titre placés sous Licence Ouverte ou autre licence compatible.

Par ailleurs, Frédéric Blin explique le calcul économique qui a conduit son établissement à renoncer à tarifer les réutilisations à des fins commerciales de ses données :

Avant notre décision, nous appliquions une redevance d’usage, de l’ordre de 35€ par image [...] Cependant, les sommes récoltées par la BNU chaque année au titre de la redevance d’usage étaient minimes, de l’ordre de 3000€. Elles ne couvraient naturellement pas le temps de travail de la secrétaire chargée de gérer les factures et la correspondance avec les lecteurs, ni le temps des autres personnes – y compris de l’Administrateur – impliquées en cas de demande d’exonération ponctuelle ou systématique. En outre, nous espérons que l’abandon de la redevance d’usage entrainera une augmentation des demandes de numérisation de documents, service qui lui restera payant. Dans notre cas particulier, nous pensons qu’en autorisant la libre réutilisation, l’établissement sera au final bénéficiaire au strict plan financier.

D’autre part, nous estimons que la libération des données favorise la créativité artistique et intellectuelle, de même que commerciale : établissement public, il est dans l’intérêt de la BNU de favoriser le dynamisme économique et commercial du pays, créateur d’emplois et générateur de rentrées fiscales. La BNU devient ainsi indirectement une source d’activité économique : le retour sur l’investissement consenti par la Nation pour le financement de la BNU trouve ici une concrétisation potentiellement mesurable.

Cette logique, qui est complètement en phase avec la philosophie de l’Open Data, est hélas fort peu répandue dans le secteur culturel. J’avais eu l’occasion de montrer par exemple, à partir d’une analyse systématique des pratiques, qu’une part écrasante des bibliothèques françaises restreignent l’utilisation des œuvres du domaine public qu’elles numérisent, en recourant à des droits de propriété intellectuelle revendiqués dans des conditions contestables.

La situation n’est pas différente, sinon plus fermée encore, dans les services d’archives et de musées, et le discours au niveau central reste celui d’une valorisation économique des données, assortie d’une défense de l’exception culturelle.

Quelques établissements commencent à adopter une attitude plus ouverte, en employant notamment la Public Domain Mark, pour les documents du domaine public qu’ils diffusent.

L’exemple de la BNUS ouvre une nouvelle piste, plus générale, par laquelle la licence Etalab permet la libre diffusion à la fois des métadonnées et des documents numérisés.

L’enjeu de ces discussions n’est pas seulement juridique. Il est aussi celui de la participation des données produites par les institutions françaises, culturelles et de recherche, au mouvement général de l’Open Data et à la constitution du web sémantique.

Beaucoup de temps a sans doute été perdu en France autour de débats stériles à propos de cette exception culturelle, dont l’utilité reste encore à démontrer. Pendant ce temps, au niveau européen, une nouvelle directive sur la réutilisation des informations du secteur public est en préparation.

Dont l’un des enjeux est justement à savoir s’il faut maintenir un statut particulier pour les données de la culture et de la recherche.