A défaut de se manifester, les titulaires de droits sur les livres numérisés par Google seront réputés accepter les dispositions de cet accord, qui est susceptible de bouleverser en profondeur la structure mondiale de l’accès à la connaissance et de la commercialisation des livres sous forme numérique.

Énormément de commentaires et d’analyses ont déjà parus à ce sujet, mais il nous a semblé que le texte de la conférence Google and the Zombie Army of Orphans, prononcée aux Etats-Unis par James Grimmelman le 14 mars dernier méritait d’être traduit et diffusé plus largement en France, tant  il permet d’appréhender clairement les enjeux juridiques et politiques sous-jacents.

James Grimmelman est professeur associé à la New York Law School.

Ce texte a été initialement placé par son auteur sous la licence Creative Commons Attribution 3.0, qui autorise la présente traduction et sa reproduction.

(Traduction libre par calimaq – des liens hypertextes ont été ajoutés pour permettre une meilleure compréhension des termes juridiques et des références)

Par d200 dug No censorship!

Je voudrais dire quelques mots à propos des tenants et des aboutissements du Règlement Google Book Search. Je vais faire de mon mieux pour rester simple. Mais hélas, lorsque l’on parle d’un accord de 145 pages et 15 annexes, la simplicité n’est pas toujours possible.

A l’origine, cette action en justice avait pour but de contrecarrer le projet conçu par Google de numériser et de rendre interrogeables tous les livres sur lesquels il pourrait mettre la main. Google voulait ajouter les livres à ses résultats de recherche : taper une requête et Google vous dira dans quels livres votre mot apparaît et où il apparaît à l’intérieur des ouvrages. Google ne vous donnera pas accès aux livres eux-mêmes. Mais Google pourra vous renseigner et à partir de là, vous pourrez trouver un moyen de remonter jusqu’au livre lui-même si vous souhaitez le lire. A l’origine du projet, il n’était donc question que d’indexation.

A l’époque, j’estimais qu’il s’agissait sans aucun doute d’un bienfait. Google allait mettre en place un index général à partir de tout ce qui avait été écrit. Un index de ce type pouvait devenir un outil remarquable pour la découverte et la transmission du savoir. En disposer aurait pu accélérer grandement le rythme du partage des idées et de la créativité. Et pour les chercheurs, la différence entre un bon index et un index exhaustif est immense.

Je pensais également que le projet Book Search relevait incontestablement de l’usage équitable (fair use), du fait de la difficulté de négocier un accord de ce genre avec les titulaires de droits de l’ensemble des livres – auteurs et éditeurs – pour obtenir leur consentement. Il ne s’agissait pas seulement de négociations difficiles à conduire avec certains d’entre eux ou de réticences à lever. La difficulté résultait cette fois dans la négociation en elle-même et dans la possibilité de trouver les personnes avec qui négocier.

Un spectre hante le droit d’auteur américain – le spectre des œuvres orphelines. Beaucoup, beaucoup de livres protégés par des droits sont aujourd’hui épuisés et sans titulaire de droits localisable. Dans certains cas peut-être le titulaire n’a-t-il pas exprimé nettement ses volontés avant son décès et ses descendants ne sont pas conscients d’être les détenteurs du droit d’auteur. Dans d’autres cas, l’éditeur a fait faillite, et celui qui a racheté son affaire pensait d’abord aux rotatives et pas aux droits d’auteur. Une part substantielle des livres protégés soulève ce type de problèmes et il est dès lors impossible à un acteur comme Google de recueillir l’ensemble des autorisations explicites qui seraient normalement nécessaires. Dénier à Google la possibilité de se prévaloir de l’usage équitable revenait à empêcher à jamais la création d’un catalogue exhaustif. Et cela me paraissait constituer une grande perte.

Pourtant un débat a bien eu lieu au Congrès pour trouver le moyen d’améliorer l’accès aux œuvres orphelines, mais le projet de loi est resté lettre morte après un passage en commission l’année dernière. Le Règlement accomplit aujourd’hui ce que le Congrès n’a pas pu faire. Parce que ce procès est un recours collectif, les titulaires de droits sont liés par les termes du Règlement à moins qu’ils ne se manifestent pour en sortir. Ainsi, Google n’est pas seulement capable de numériser les ouvrages des auteurs lui disant « Oui, merci », il peut aussi numériser les livres de tous ceux qui ne lui diront pas fermement « Pas question ! ». Le recours collectif va englober automatiquement tous les livres dont les titulaires de droits ne se manifesteront pas. Mes félicitations, titulaires de droits d’œuvres orphelines, où que vous soyez : vous êtes sur le point d’entrer dans cet accord.

Le Règlement cependant va beaucoup plus loin à présent que la simple recherche dans les livres. En plus d’autoriser Google à numériser et à indexer les ouvrages, le règlement lui permettra de vendre un accès au plein texte, soit sous forme d’achat de livres au titre, soit sous la forme d’un abonnement à la base toute entière. Nous pourrions bien assister à l’avènement de la plus grande libraire du monde. L’accord paraît à première vue assez profitable aux auteurs et éditeurs : Google leur allouera 63 % des revenus générés par la vente des livres. Et pour les titulaires d’œuvres orphelines absents, l’accord met en place un Registre des Droits du Livre qui conservera en leur nom les sommes récupérées par Google pour leur reverser dans l’hypothèse où ils viendraient à se manifester. Ce règlement privé né d’un litige paraît en mesure de trouver une issue à un problème si sensible qu’aucune solution politique n’avait pu être dégagée. Et le résultat pourrait procurer de grands avantages aux lecteurs, aux titulaires de droits, et bien sûr aussi, à Google.

Mais le Règlement dans sa forme actuelle soulève aussi des problèmes très sérieux. Il peut nous faire courir le risque de conférer à une entité monolithique le contrôle global sur la distribution des livres et de la connaissance. S’il parvient à s’imposer comme la plateforme dominante, Google pourrait devenir le seul candidat sérieux dans la course à l’accès en ligne aux livres. Le Registre aura aussi un pouvoir déterminant dans la fixation des règles d’accès aux ouvrages et sur les droits d’auteur.

Le règlement ne contient en outre quasiment rien à propos du respect de la vie privée des lecteurs. Google pourrait très bien, si l’on s’en tient aux termes de l’accord, surveiller ce que vous lisez, page à page. Combien lisent Marx ? Combien lisent les Marx Brothers ? Google sera en mesure de faire des choses inquiétantes lorsqu’il sera en possession de telles informations. Le respect de la vie privée est au cœur même de la liberté de conscience.

De la même manière, les droits des consommateurs sont peu protégés par le Règlement. Lorsque j’emprunte un livre à la bibliothèque ou que j’achète un ouvrage à la libraire, la loi sur le droit d’auteur me reconnaît toute une série de droits. L’accès en ligne façon Google pourrait bien tordre le cou à beaucoup de ces libertés. Je me demande également si les consommateurs apprécieront d’acheter un livre pour se rendre compte que plusieurs pages sont illisibles à cause de problèmes de numérisation – et quels recours ils pourront bien exercer si cela se produit.

Peut-on vraiment aborder ces questions d’une manière qui fasse sens dans le cadre du Règlement ? Les principes d’intérêt public que j’ai mentionnés – libre concurrence, respect de la vie privée, droit des consommateurs – trouvent difficilement leur place dans un accord purement privé élaboré par des parties en litige. Les auteurs et les éditeurs n’ont-ils pas après tout intérêt à essayer d’en retirer un maximum d’argent. Et qui aura le droit de se plaindre s’ils parviennent à une entente cordiale avec Google ?

Par katirae

Mais la vraie question réside dans la manière dont la procédure de recours collectif a été employée dans cette affaire. Il n’était pas nécessaire d’intenter un recours collectif pour savoir si la loi autorisait Google à numériser les livres et à les indexer. Les auteurs et éditeurs qui s’opposaient aux agissements de Google auraient pu simplement l’attaquer pour violation de leurs propres droits d’auteur. Ils auraient alors pu gagner ou bien perdre. Mais dans les deux cas, la décision du juge aurait répondu à la question juridique au cœur du problème.

Mais les choses ne se sont pas passées ainsi. A la place, un petit groupe de titulaires de droits a choisi de monter un recours collectif, forçant tous les autres intéressés à se constituer partie au procès à leurs côtés. Et cela comprend beaucoup des personnes qui sont dans cette salle. Et peut-être même vous. Vous étiez-vous déjà rendu compte que vous étiez vous aussi un plaignant ? Je ne sais plus moi-même si je participe à ce recours ou non.

Au sein de ce vaste groupe de plaignants, il existe une sous-catégorie qui ne bénéficiera pas en tout état de cause de cet accord. Je pense aux titulaires d’œuvres réellement orphelines dont l’existence même rendait la situation si problématique pour Google au début de l’affaire. Par définition, il n’est pas possible de retrouver les titulaires d’œuvres orphelines. Il n’était pas possible de les retrouver à l’origine pour négocier avec Google, et on ne peut pas non plus les retrouver maintenant pour qu’ils réapparaissent et viennent réclamer l’argent qui leur est dû selon le Règlement, pas plus qu’ils ne peuvent – et c’est le plus important – être retrouvés pour nous dire si les termes de l’accord ne correspondaient pas à ce qu’ils auraient voulu pour eux-mêmes et pour la société.

Bien sûr, ce mécanisme du recours collectif est indispensable pour qu’un tel accord fonctionne. Il nous donne, à nous le public des lecteurs, accès à tous ces livres. Mais seul le petit nombre de personnes qui ont réellement pris part à l’accord est en train de se remplir les poches, et pas nécessairement d’une manière compatible avec les intérêts de la société.

Google est donc sur le point d’obtenir la possibilité de numériser et de rendre disponible les livres en toute légalité. Aucun de ses concurrents ne pourra se lancer dans la vente du corpus entier des livres sans avoir obtenu le consentement individuel de chaque titulaire de droits. Et bien sûr, ils ne pourront pas le faire, pour les mêmes raisons qui empêchaient Google de le faire à l’origine. Ils devront s’engager dans leur propre recours collectif et il n’est pas certain qu’ils trouveront quelqu’un disposé à négocier avec eux. Google a verrouillé ce marché et personne ne sera en mesure d‘obtenir la même permission légale qu’il est parvenu à s’arroger.

On m’a opposé l’argument que les recours collectifs sont précisément faits pour obtenir ce genre de résultats. N’est-ce pas l’objet des recours collectifs de régler les problèmes une bonne fois pour toutes de cette façon ? Oui et non. Un recours collectif classique s’applique à des affaires de médicaments dangereux ou de produits défectueux. Tous les acheteurs ou tous ceux qui ont eu à en souffrir se regroupent ; la firme verse une grosse somme d’argent et les plaignants se répartissent le montant entre eux. Il s’agit d’un dédommagement pour des actes fautifs commis dans le passé.

Le recours collectif dont nous parlons ici est très spécial. Il ne s’agit pas pour Google de faire amende honorable pour des choses passées. Il s’agit au contraire d’un accord structurel qui va reconfigurer dans l’avenir l’industrie du livre tout entière en donnant à Google – et à lui seul – accès à l’intégralité du stock des œuvres épuisées. Pour ce faire, le Règlement passe outre les droits des personnes qui ne prennent pas part au procès. Et vu le sort réservé aux œuvres orphelines dans la loi sur le droit d’auteur, nous savons qu’il est complètement improbable que ces plaignants absents au procès puissent faire quoi que ce soit pour s’opposer à ce que Google remporte la mise à leur place.

Il s’agit d’une nouvelle version du paradoxe de Russel, appliqué au recours collectif. Ce recours regroupe en fait des personnes qui n’ont pas conscience d’y prendre part. Dans le cadre de ce recours collectif, les plaignants actifs ont pu se servir du vaste ensemble des droits d’auteur sur les œuvres orphelines comme d’une monnaie d’échange. Les plaignants actifs ont négocié au nom de tous, alignant tous ces millions de livres pour le seul bénéfice de Google. Les orphelins sont devenus des zombies, rappelés d’entre les morts par la magie noire du recours collectif et transformés en une armée titubante obéissant à la seule volonté de Google.

Cela, je vous demande d’y réfléchir, ne devrait pas être la manière dont les choses se passent  dans une démocratie. Nous avons un système politique pour trouver des solutions aux grands problèmes de société. Nous avons un Congrès, qui fait passer des auditions et vote des lois. Nous avons des administrations qui peuvent délivrer des avis d’experts et prendre des décisions raisonnées. Le prétoire n’est pas un endroit conçu pour résoudre des problèmes de cette ampleur, impliquant les droits d’auteur de millions de plaignants. Les procès sont faits pour résoudre des conflits entre individus – Vous contre Moi. Ce n’est pas la bonne manière de s’attaquer à des problèmes aussi complexes et aussi vastes, que celui de l’accès à toute l’information contenue dans tous les livres.

Peut-être ce règlement aura-t-il quand même un effet positif pour la société : de bonnes choses sortent parfois des pratiques les plus corrompues. Mais nous devons bien être conscients que ce n’est pas de cette manière que les choses auraient dû se dérouler. Les parties ont atteint un résultat différent de celui que la société était en droit d’attendre. Peut-être notre système politique est-il trop grippé pour régler à la fois le problème de la recherche dans les livres et la question des œuvres orphelines ? Mais nous ne devrions pas pour autant renoncer à exiger mieux que cela ; nous ne pouvons pas nous contenter de baisser les bras en disant : « C’est toujours mieux que rien ».

Cliquer ici pour voir la vidéo.

La liberté est avant tout une question d'équilibre (Balancedstone. Par pverdicchio. CC-NC-ND. Source Flickr)

La semaine dernière  (mercredi pour être exact), nous célébrions le 220ème anniversaire de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789. Ce texte vénérable, écrit dans un contexte radicalement différent de celui que nous connaissons aujourd’hui, a pourtant joué un rôle décisif dans la sauvegarde de nos libertés en fournissant les arguments qui ont permis au Conseil Constitutionnel de censurer le 10 juin dernier in extremis la loi Hadopi et son mécanisme de riposte graduée.

Aussi afin de lui rendre hommage, voudrais-je prendre un moment pour questionner les rapports complexes qui existent entre Propriété Intellectuelle et Droits fondamentaux et réfléchir aux moyens de concilier – et si possible réconcilier – le droit d’auteur avec les libertés numériques.

Et c’est à mon sens d’autant plus important que vont reprendre sous peu les débats autour du volet répressif de la loi Hadopi (et plus tard peut-être ceux de la redoutable loi LOPPSI), au cours desquels le sort des libertés numérique sera à nouveau mis dans la balance.

A première vue, la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 offre une assise très solide au droit d ‘auteur en consacrant à son article 17 les propriétés comme “un droit inviolable et sacré“. Et il est incontestable que les hommes de 1789 rangeait bien le droit d’auteur au nombre des déclinaisons du droit de propriété, même s’il y eu des débats très vifs à l’Assemblée sur la définition de la propriété intellectuelle (voir à ce sujet cet article, qui montre que l’Histoire aurait pu s’écrire tout autrement).

Or, dans la déclaration de 1789, il n’y a que peu de contrepoids à cette consécration éclatante du droit de propriété. Il faut aller à l’article 11 pour trouver une référence à la liberté d’expression : “La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la Loi“. Et nous touchons là à un premier point de tensions entre le droit d’auteur et les libertés, car s’il est indéniable que le droit d’auteur favorise l’expression des idées, il peut aussi constituer une entrave à l’accès à l’information et à sa circulation. Nous avons bien vu lors du débat sur la loi Hadopi a quel point cette tension pouvait devenir insupportable …

C’est justement en s’appuyant sur le moyen de la liberté de communication et d’expression que le Conseil Constitutionnel a pu censurer la coupure d’accès à Internet, rappelant ainsi le législateur à son devoir de concilier la défense du droit d’auteur avec ce droit fondamental. Maître Eolas a parfaitement bien expliqué en quoi consiste ce rôle d’équilibriste des libertés qui est dévolu au juge :

“(…)ce genre de conflits entre des principes d’égale valeur mais contradictoires est le cœur de ce qu’est le droit. C’est l’essence du travail du juriste que de résoudre ce conflit, non pas en disant lequel des deux l’emporte, mais en délimitant le territoire de chacun selon les hypothèses. Dans tels et tels cas, le premier l’emportera, mais avec ces limites ; dans telles autres, ce sera le second, mais là encore dans telles limites pour préserver le premier“.

Et c’est exactement ce qu’a fait le Conseil constitutionnel dans sa décision en rappelant d’une part :

“(…)que la propriété est au nombre des droits de l’homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 ; que les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont connu depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figure le droit, pour les titulaires du droit d’auteur et de droits voisins, de jouir de leurs droits de propriété intellectuelle et de les protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France ; que la lutte contre les pratiques de contrefaçon qui se développent sur internet répond à l’objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle”

Tout en ajoutant immédiatement dans un esprit de conciliation :

“qu’aux termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : ” La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ” ; qu’en l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d’accéder à ces services“

Ainsi était rétabli l’équilibre des libertés rompu par le législateur. Et les neufs sages du Conseil ont par la même occasion contribué à donner une nouvelle modernité à la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 en lui faisant prendre pied dans les territoires numériques … la loi Hadopi aura au moins servi à cela !

Mais malgré le respect que j’ai pour ce texte, on doit reconnaître qu’il existe un certain déséquilibre dans la Déclaration de 1789 entre le droit de propriété et d’autres droits fondamentaux auxquels nous accordons aujourd’hui une importance significative. C’est pourquoi ma préférence va nettement à des déclarations plus modernes qui nous offrent une vision plus équilibrée des droits et libertés. C’est le cas notamment de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 (je ne vais pas le faire dans ce billet, mais on pourrait se livrer à des exercices similaires avec la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme du Conseil de l’Europe ou la Charte des droits fondamentaux de L’Union européenne).

On y trouve, comme dans la déclaration de 1789, une consécration très forte du droit de propriété, et même une référence directe à la propriété intellectuelle :

Art.17

1. Toute personne, aussi bien seule qu’en collectivité, a droit à la propriété.

2. Nul ne peut être arbitrairement privé de sa propriété.

Art. 27

2. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur.

(Incise : On notera d’ailleurs que le texte opère ici des distinctions subtiles, à ne pas minimiser. Par exemple, ce qui est consacré à propos des productions scientifique, littéraire ou artistique, ce sont de simples intérêts et non des droits à proprement parler. Et cette consécration s’opère dans un article séparé de celui réservé au droit de propriété, ce qui tend à établir que le droit d’auteur n’est pas complètement superposable au droit de propriété. Enfin, ces intérêts consacrés sont ceux de l’auteur et pas ceux des auxiliaires de la création que peuvent être les interprètes, les producteurs et autres intermédiaires comme les éditeurs…)

Mais on trouve également dans la Déclaration Universelle des droits fondamentaux dit de “seconde génération“, dont l’esprit est différent :

Art 19 :

Tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit.

Art 26 :

1. Toute personne a droit à l’éducation.

Art. 27

1. Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent.

Or le droit à l’information, à l’éducation et à la culture sont directement susceptibles d’entrer en conflit avec les droits exclusifs qu’organisent la propriété intellectuelle. Bien entendu, ces droits n’entretiennent pas entre eux uniquement des rapports d’opposition. Il est évident que le droit d’auteur favorise directement l’expression et la communication, de la même manière qu’il protège des œuvres qui forment la substance même de la Culture et dont l’existence est indispensable pour l’Education. Mais que le monopole reconnu aux titulaires de droits soit compris de manière trop absolue et les autres droits reconnus par la Déclaration universelle auront à en souffrir (c’est le cas chez nous, mais dans des pays souffrants de difficultés économiques comme en Afrique, cette tension peut être très cruellement ressentie).

Le vrai enjeu de la conciliation des droits consiste donc à parvenir à faire coexister au sein d’un équilibre le droit d’auteur, le droit à l’information, le droit à l’éducation et le droit à la culture. Or en France, il est particulièrement complexe d’atteindre un tel résultat, car notre système de propriété intellectuelle est par nature déséquilibré.

En effet, le Code de la Propriété Intellectuelle consacre les prérogatives des auteurs et de leurs ayants droit comme des droits à par entière, dont on peut revendiquer efficacement le respect en justice en invoquant la contrefaçon. Mais il en est pas de même pour le droit à l’information, à l’éducation et à la culture. Ceux-ci n’existent que sous la forme d’exceptions au droit d’auteur (la représentation dans le cercle de famille, la copie privée, la courte citation, etc) conçues de manière étroite, quand elles ne restent pas quasiment inapplicables (c’est le cas de l’exception pédagogique introduite par la loi DADVSI en 2006, qui n’est toujours pas entrée en vigueur). Et les juges veillent scrupuleusement à ce que ces exceptions restent cantonnées à un champ d’application limité.

Or il faut savoir que les choses ne sont pas conçues ainsi partout dans le monde. Aux Etats-Unis par exemple, existe la notion de fair use (usage équitable) qui fonctionne d’une manière très différente par rapport à nos exceptions. Au lieu d’interpréter la loi systématiquement de manière restrictive, les juges sont invités à apprécier au cas pas cas le caractère équitable de l’usage qui est fait d’une oeuvre protégée pour déterminer s’il y a lieu d’appliquer ou on le monopole exclusif de l’auteur. Ce mécanisme peut être la source d’une certaine insécurité juridique (car il est difficile de prévoir à l’avance la décision des juges), mais il confère aussi au fair use une dynamique propre qui donne au système une plus grande souplesse (voir par exemple ce cas récent).

D’autres pays anglo-saxons comme le Canada ont été encore plus loin dans le sens du rééquilibrage. En s’appuyant sur le fair dealing (l’utilisation équitable proche du fair use américain sans être exactement similaire), la Cour suprême du Canada a reconnu en 2004 l’existence d’un véritable “droit des utilisateurs”, ayant la même valeur que le droit d’auteur. Une telle démarche constitue une véritable révolution dans la manière de concevoir la propriété intellectuelle (et elle a été beaucoup critiquée, y compris au Canada), mais elle ouvre aussi des horizons nouveaux pour réfléchir à la manière de concevoir un système plus harmonieux.

En effet, accepter l’existence de véritables droits des utilisateurs ou du public permet d’envisager une réconciliation de la propriété intellectuelle avec les libertés , au delà de la simple conciliation qui s’opère de manière imparfaite par le biais des exceptions législatives. Et ce droit des utilisateurs constitue le rouage juridique encore manquant qui permettrait de donner corps au droit à l’information, à l’éducation et à l’enseignement de la Déclaration universelle.

Aborder les choses de cette manière permet également de réfléchir à la stratégie qu’il convient d’adopter pour refonder le système. En effet, quelle que soit l’issue à la rentrée du vote de la loi Hadopi, l’incurie du dispositif va très vite nous faire glisser dans un débat à propos de la licence globale (ou du moins une solution pour financer la création par de nouveaux moyens). Or si je pense que la licence globale peut nous apporter beaucoup en terme de liberté, je trouverais dommageable que l’on réduise la question du rééquilibrage du système à la recherche d’un nouveau modèle économique, car la question des libertés numériques reste à mes yeux fondamentalement juridique et pour être plus précis encore, c’est au niveau de notre Constitution que nous devrions porter le combat.

On pourrait imaginer par exemple engager auprès de nos représentants une campagne pour réviser la Constitution et introduire au niveau le plus élevé de notre pyramide des normes la consécration du “droit des utilisateurs”. Il en résulterait une réaction en chaine qui déverrouillerait les exceptions et donnerait une consistance réelle aux droits de la seconde génération : droit à l’Information, droit à l’Education et droit à la Culture.

Certes dans le contexte politique actuel, une telle action citoyenne a peu de chances d’aboutir et le terrain politique est certainement plus mûr pour débattre de la licence globale. Mais on a pu noter ces derniers mois des propositions intéressantes, qui préfigurent peut-être ce débat constitutionnel que j’appelle de mes voeux. Je pense en particulier au Pacte pour les Libertés Numériques du Réseau des Pirates ou à la Déclaration des Droits Fondamentaux Numériques proposée par Hervé Morin. Pour l’instant, ces propositions ne me paraissent hélas pas complètement maîtrisées d’un point de vue juridique (ce qui fait que je n’ai pas pu me résoudre à signer de pétition pour les soutenir). Mais beaucoup plus intéressante est la réflexion en cours depuis le début de l’année au Parlement Européen autour d’une “Charte des droits de l’Internet”. Un rapport est paru à ce sujet en février dernier qui mérite le détour et contient des points intéressants en ce qui concerne l’équilibre du droit d’auteur avec les autres libertés.

Depuis plusieurs années, les collectifs de défense des libertés numériques (la Quadrature du Net, la Ligue Odebi, etc) ont accompli un très gros travail citoyen, mais pour l’instant, leur attitude reste encore très “défensive” et c’est le gouvernement qui conserve la maîtrise du tempo au fil des lois qu’il propose (DADVSI, Hadopi, LOPPSI). Lancer un débat constitutionnel permettrait au contraire de reprendre l’initiative et de passer à l’offensive politique : au combat, la meilleure des défenses, c’est l’attaque et il en est de même en ce qui concerne les libertés !

Une autre piste de rééquilibrage du système mériterait également d’être creusée. En effet, dans une démocratie, il est d’usage de considérer que les droits sont la contrepartie de devoirs. Ce n’est pourtant pas le cas en matière de propriété littéraire et artistique. La loi reconnaît en effet le bénéfice de droits au profit de l’auteur dès que l’œuvre est créée, sans aucune formalité à accomplir (art. L.111-1 CPI).

Or ce système, très protecteur pour l’auteur, est à l’origine d’un coût social considérable. C’est lui notamment qui génère le problème quasiment insoluble des oeuvres orphelines : ces créations pour lesquelles il est impossible d’identifier ou de retrouver les titulaires de droits et qui demeurent de ce fait inutilisables (voir ce rapport récent montrant bien l’ampleur du désastre). La reconnaissance des droits d’auteur pourrait être la contrepartie de l’accomplissement de certaines formalités à la charge du créateur, notamment de celles de s’identifier et de s’enregistrer auprès d’un organisme public, pour être certain que l’on conserva les données indispensables à la gestion des droits dans l’avenir. Un tel système a d’ailleurs longtemps existé dans les pays de Copyright et en particulier aux Etats-Unis. On obtiendrait ainsi également la certitude de n’accorder de monopole qu’aux oeuvres qui ont été créées dans le but d’en faire une exploitation.

On me rétorquera qu’une telle évolution est impossible en France, car elle serait contraire à la Convention de Berne de 1886, qui impose que les droits naissent dès la création de l’oeuvre au profit des auteurs, sans formalités. Certes … mais je ferais alors remarquer qu’en l’absence de réflexion pour repenser cette question, nous risquons fort bien de nous faire imposer ces formalités d’enregistrement par des acteurs privés. C’est exactement ce que Google est en train de tenter de faire par le biais de son Règlement Google Book Search. Le point central de l’accord réside dans la manière dont il consacre le principe de l’acceptation tacite (opt-out) : à moins d’accomplir des formalités (plutôt complexes !) pour sortir du Règlement, les auteurs et éditeurs partout dans le Monde, seront réputés avoir accepté les nouvelles règles du jeu fixées par Google. Ce qui lui permettra en réalité de s’emparer à titre exclusif des droits sur les oeuvres orphelines !

Plutôt que de subir cette loi privée comme une fatalité, pourquoi ne pas débattre publiquement des devoirs qui devraient être accomplis par les auteurs en contrepartie de leurs droits et à une nouvelle forme d’enregistrement des oeuvres ? C’est d’ailleurs une proposition qui a été faite récemment par l’avocat Lawrence Lessig, le père des Creative Commons. En réponse au défi lancé par Google, il propose la création d’un Registre mondial qui serait chargé de manière centralisée de la gestion des droits (plus indépendant que le Book Right Registry prévu par le Règlement Google). Il estime aussi que pour régler le problème des oeuvres orphelines, la solution serait tout simplement de déclarer éteints une bonne fois pour toutes les droits qui y sont encore attachés et de les faire tomber dans le domaine public : ne serait-ce pas préférable de les rendre ainsi à tous plutôt que d’accepter qu’elles deviennent la propriété d’un seul ?

Reconnaître des droits des utilisateurs revêtus d’une dignité juridique égale à celles des droits d’auteur ; accepter que le bénéfice du droit d’auteur devienne pour les titulaires la contrepartie de l’accomplissement d’un devoir au nom de l’intérêt général : tels sont des pistes à creuser pour réconcilier la propriété intellectuelle avec les libertés.

Sommes-nous à ce point à bout de forces démocratiques que nous ne puissions trouver de réponse politique à la question de l’équilibre des droits ?

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Un article initialement publié sur le blog S.I.Lex

(image Une: Christian & Cie)