Parmi toutes les possibilités encore ouvertes, Google a finalement choisi la voie de l'opt-in (de la sagesse ?)

Comme l’indique James Grimmelmann sur son blog, une information décisive a été révélée lors de l’audience, puisqu’il semblerait que les parties s’acheminent vers un abandon de l’opt-out et travaillent à présent à la mise au point d’un nouveau règlement impliquant l’accord explicite des titulaires de droits (opt-in).

L’opt-in pour sortir de la spirale judiciaire

Depuis le départ, Google avait tenté de renverser les règles classiques du droit d’auteur, en obligeant les auteurs et éditeurs à demander explicitement le retrait de leurs œuvres du programme Google Books. C’était le seul moyen pour la firme de développer un programme de numérisation de masse portant sur des millions d’oeuvres protégées, en évitant les coûts de transaction très élevés qu’impliquent la recherche des titulaires et la conclusion d’accords.

Mais dans sa décision de rejet de mars dernier, le juge Chin avait fortement critiqué ce système de l’opt-out, comme portant une atteinte trop grave aux règles classiques du copyright et risquant de conférer à Google des droits exclusifs sur les œuvres orphelines, pour lesquelles les titulaires ne peuvent justement pas manifester leur refus. Dans la conclusion de sa décision, le juge Chin invitait les parties à se tourner vers une nouvelle solution, revenant à l’opt-in :

(…) many of the concerns raised in the objections would be ameliorated if the [Settlement] were converted from an opt-out settlement to an opt-in settlement. [ndlr: (...) bon nombre de préoccupations soulevées dans les objections pourraient être améliorées si le [règlement] convertissait l’opt-out en opt-in.]

Hier, alors que les parties demandaient un nouveau délai, le juge Chin a semblé perdre patience, en les menaçant de fixer d’office un calendrier resserré pour les contraindre, après plus de six ans de procédure, à abandonner la voie du règlement pour revenir à un procès classique sur la base du fair use, la défense initiale de Google. C’est alors que les parties ont fait savoir qu’elles avaient besoin de temps pour mettre au point un nouvel accord sur le principe de l’opt-in et le juge Chin leur a accordé jusqu’au 15 septembre pour ce faire.

Si ce revirement constitue à n’en pas douter un tournant important dans cette affaire, il est difficile encore à ce stade de savoir sur quoi portera exactement cet opt-in, comme le fait remarquer Grimmelmann sur son blog :

It could mean an actual opt-in settlement, one that binds only class members who send in claim forms. It could mean a settlement in which Google commits to an open-ended offer to all class members. It could mean a narrower, scanning-and-searching-only settlement, so that copyright owners can “opt in” to book sales by striking their own individual deals with Google. [ndlr : Cela pourrait mener à un accord "opt-in" qui concernerait seulement les membres qui envoient des formulaires de réclamation. Cela pourrait signifier un accord selon lequel Google s'engagerait à faire une offre ouverte à tous les membres. Cela pourrait conduire à un accord plus étroit, concernant seulement la numérisation et la recherche, pour que les propriétaires de copyright aient l'option d'un "opt-in" sur les ventes de livres en établissant leur propres accords avec Google.]

En gros, on ne sait pas si les parties vont s’appuyer sur le règlement actuel, en le proposant seulement aux auteurs et éditeurs l’ayant déjà accepté à ce jour ou si elles vont renégocier un nouvel accord qui sera proposé à l’approbation de tous les membres du recours collectif. Il pourrait aussi s’agir de limiter le règlement au premier état du projet Google Books (la numérisation et l’affichage d’extraits), pour ensuite essayer de conclure une série d’accords séparés avec les titulaires. Trois stratégies très différentes.

Coup dur pour Google Books…

Après le rejet du règlement par le juge Chin, certains commentateurs (comme l’avocat Emmanuel Pierrat) avaient affirmé que l’issue du procès était assez insignifiante, car Google sortirait toujours gagnant de cette affaire, considérant l’avance dont il dispose dans la course à la numérisation (15 millions de livres déjà scannés).

Je ne pense pas que ce soit vrai. Le retour à l’opt-in est à l’évidence un coup dur porté au programme Google Books qui va considérablement limiter l’usage que Google pourra faire de la masse des livres numérisés.

L’opt-in va tout d’abord avoir pour première conséquence que Google devra faire face à d’importants coûts de transaction pour obtenir le consentement des éditeurs et des auteurs en vue d’exploiter leurs oeuvres. En novembre 2010, Google a déjà conclu un premier accord fonctionnant sur la base de l’opt-in avec le groupe Hachette en France, pour la numérisation et la commercialisation de 50 000 oeuvres épuisées. Or depuis, nous n’avons plus de nouvelles de ce partenariat annoncé et je suis prêt à mettre ma main au feu que c’est notamment en raison des difficultés rencontrées pour rassembler les autorisations des auteurs sur ce corpus. Qu’en sera-t-il alors pour les millions d’oeuvres de Google Books ?

L’autre conséquence, c’est que par définition dans un système impliquant le consentement explicite des titulaires, Google ne peut plus espérer obtenir le droit d’utiliser les oeuvres orphelines numérisées à partir des fonds des bibliothèques américaines. Or celles-ci représentent une part considérable des fonds sous droits numérisés par Google (largement plus de la moitié si l’on en croît cette étude réalisée par Hathi Trust à partir des copies remises par les bibliothèques partenaires). Une perte sèche pour Google, en dépit des investissements déployés pour leur numérisation…

Dans ces conditions, les prétentions hégémoniques de Google me semblent sérieusement remises en cause, même s’il lui reste toujours les moyens de jouer un rôle important, par le biais de ses programmes Google Books et eBooks. Mais ce retour à l’opt-in ouvre aussi de nouveaux espaces au profit d’autres acteurs, agissant sur la base d’une logique différente.

Refonder la bibliothèque numérique sur une autre logique

En matière d’accès aux oeuvres orphelines, l’Université du Michigan a annoncé en mai dernier le lancement d’un grand programme, en partenariat avec Hathi Trust, visant à identifier les oeuvres orphelines figurant parmi les copies remises par Google. L’objectif est de donner accès sur place à ces ouvrages à partir du mois d’octobre prochain au bénéfice des chercheurs de l’Université, en s’appuyant sur l’usage équitable (fair use). Là où Google a échoué, il est tout à fait possible qu’une bibliothèque réussisse, car la revendication du fair use est plus légitime en l’absence de but commercial poursuivi. Et Michigan a été rejoint récemment par l’Université de Floride, ouvrant la voie à un vaste programme coopératif public pour l’accès aux oeuvres orphelines.

Par ailleurs, un autre projet public de bibliothèque numérique progresse : celui de la Digital Public Library of America (DPLA) appelé de ses voeux par Robert Darnton et supporté par le Berkman Center de l’Université d’Harvard.

Conçue comme une alternative non-commerciale à Google Books, la DPLA vise un accès public le plus large possible, mais surtout gratuit, aux ouvrages numérisés dans le cadre du respect de la légalité (cf. le wiki dédié à cette initative) :

The Digital Public Library of America (DPLA) will make the cultural and scientific heritage of humanity available, free of charge, to all. By adhering to the fundamental principle of free and universal access to knowledge, it will promote education in the broadest sense of the term. [ndlr: La Digital Public Library of America rendra l'héritage culturel et scientifique de l'humanité gratuit et accessible pour tous. L'adhésion au principe fondamental d'accès gratuit et universel à la connaissance promouvra l'éducation dans son acception la plus largeme.]

Un Beta Sprint a été organisé ce printemps pour rassembler des propositions et le projet semble progresser, comme le montre la vidéo ci-dessous.

Avec un Google empêtré dans l’opt-in et sévèrement limité dans ses prétentions, peut-être le temps est-il venu de prêter plus d’attention à ces alternatives publiques américaines, qui explorent de nouvelles voies pour libérer l’accès à la connaissance contenue dans les livres.

Cliquer ici pour voir la vidéo.

PS : et toujours merci @BlankTextField pour sa veille sur Google Book.

Illustrations FlickR par clip works et arnybo

Soit quand même plus de dix milliards de gazouillis !

Le même jour, Twitter et Google annonçaient le lancement d’un nouveau service du moteur de recherche – Google Replay – qui permettra d’effectuer des recherches chronologiques au sein du contenu de Twitter, avec à terme l’intention de balayer l’intégralité des archives, depuis son lancement en 2006.

Cette “patrimonialisation éclair” de Twitter, consacrée par son entrée à la Bibliothèque, a quelque chose qui peut surprendre, même si elle s’accorde bien avec le tempo ultra-rapide du microblogging. On peut aussi penser que Twitter contient déjà de vrais petits morceaux d’histoire, comme les tweets liés au hashtag #iranelections, le pépiement de la victoire électorale de Barack Obama ou encore le premier tweet envoyé depuis l’espace ! La globalité des tweets forme aussi une formidable archive du quotidien, ouvrant de nouveaux champs à la recherche historique, par le biais du data mining.

Pour autant, les commentaires français n’ont pas manqué de relever que ce transfert des archives de Twitter à la Bibliothèque du Congrès soulevait également des questions, à propos du respect de la vie privée ou du droit d’auteur. Et de l’autre côté de l’Atlantique, où l’on ne plaisante pas avec la protection de la privacy, c’est une véritable polémique qui s’est déclenchée, plaçant la LoC dans une position assez délicate (vous en trouverez quelques échos ici, rassemblés par le blog ArchivesNext).

À tel point que la responsable de l’archivage numérique de la LoC a donné une interview pour apporter des précisions sur le partenariat avec Twitter. La Bibliothèque a également publié cette semaine une FAQ, accompagnée (et c’est là que ça devient intéressant !) de l’accord par lequel Twitter a fait don de ses archives (ici).

L’analyse de ce document soulève des questions assez troublantes, qui me laissent penser que la constitution de la mémoire numérique, dans le cadre de partenariats  public-privé, est loin encore d’avoir trouvé son assiette juridique.

Le petit oiseau bleu est entré à la bibliothèque... et on a pas fini d'en parler ! (Library Bird. Par C.O.D Library. CC-BY-NC-SA. Source : Flickr)

Il faut en effet garder à l’esprit que Twitter est l’exemple type d’un service web 2.0, dont le contenu est produit par ses utilisateurs (User Generated Content). La question de la propriété de ces contenus est loin d’être aisée à appréhender, surtout que les micromessages de Twitter possèdent une nature assez particulière.

Copyright or not ?

L’été dernier, j’avais écrit une série de billets dans lesquels j’avais essayé de montrer que les tweets échappent dans leur immense majorité à la propriété intellectuelle, par manque d’originalité ou de mise en forme (ici ou là). Dès lors, ils relèvent plutôt du statut de l’information brute ou des données, et ne devraient pas pouvoir faire l’objet d’une appropriation (y compris d’ailleurs par leurs propres “auteurs” !).

Pourtant, quand on lit le Gift Agreement publié par la Bibliothèque du Congrès, on se rend compte que c’est sur le copyright que Twitter s’appuie pour délivrer à la LoC une licence d’utilisation de ses contenus :

2) Copyright : Donor grant an irrevocable nonexclusive licence to the library for such rights as the Donor has the right to transfer or licence under the Twitter Terms of Service in place at the time of the gift or before. The current, as of the effective date, and previous Terms of Service are appended.

Twitter utilise en effet ses CGU (Conditions Générales d’Utilisation) pour revendiquer un droit d’auteur (copyright) sur les contenus produits par ses usagers :

You retain your rights to any Content you submit, post or display on or through the Services. By submitting, posting or displaying Content on or through the Services, you grant us a worldwide, non-exclusive, royalty-free license (with the right to sublicense) to use, copy, reproduce, process, adapt, modify, publish, transmit, display and distribute such Content in any and all media or distribution methods (now known or later developed).

C’est cette licence  – royalty-free license (with the right to sublicence) – que Twitter met en œuvre dans sa convention de don à la LoC et qui lui confère juridiquement sa qualité de Donor.

Le problème, c’est qu’on peut sérieusement se demander si cette chaîne de concessions est valide et comment Twitter peut revendiquer un droit sur ses contenus, si les utilisateurs eux-mêmes ne possèdent pas réellement de droit d’auteur sur leurs propres tweets…

C’est une aporie que j’avais déjà relevée l’année dernière, lorsque les CGU de Twitter ont changé et que le petit oiseau bleu est subitement devenu plus agressif vis-à-vis de ses utilisateurs.

En effet, à l’origine (souvenez-vous !), Twitter ne revendiquait aucun droit de propriété intellectuelle sur ses contenus et incitait même ses utilisateurs à les verser dans le domaine public :

Copyright (What’s Yours is Yours)

1. We claim no intellectual property rights over the material you provide to the Twitter service. Your profile and materials uploaded remain yours. You can remove your profile at any time by deleting your account. This will also remove any text and images you have stored in the system.

2. We encourage users to contribute their creations to the public domain or consider progressive licensing terms.

J’estime pour ma part que les nouvelles CGU de Twitter n’ont pu avoir pour effet de changer la nature de son contenu, et que celui appartenait et appartient toujours, dans sa plus grande partie, au domaine public.

Dès lors, le fondement même de la convention de don à la LoC me paraît douteux, et même préjudiciable, puisqu’il entérine le geste d’appropriation que Twitter a opéré vis-à-vis des contenus produits par ses utilisateurs, avec l’aval de la Bibliothèque.

Certaines analyses estiment que Twitter a manqué aux obligations qui le liaient avec ses utilisateurs, mais que la Bibliothèque, de son côté, n’avait nullement besoin de cette convention de don pour archiver le contenu de Twitter. La loi américaine sur le dépôt légal permet en effet à la LoC de collecter toutes les formes de publication. Elle dispose déjà d’ailleurs d’une archive du web, constituée par des captures de sites.

Patrimoine public contre vie privée ?

D’autres voix se sont élevées aux États-Unis pour contester à Twitter la faculté de donner ainsi ses archives à la Bibliothèque, mais cette fois au nom du respect de la vie privée (ici, là ou là).

L'archive de Twitter est une véritable mosaïque de données à caractère personnel (Twitter Follower Mosaic. Par Jeolaz. CC-By-NC-ND. Source : Flickr)

Fred Stutzman, sur son blog, se livre ainsi à une intéressante interprétation restrictive des CGU de Twitter :

[...] as long as your content is on Twitter, Twitter can do what they want with it. Fine. But what if you remove your content from Twitter? Wouldn’t Twitter’s licensing of your content to the LoC also expire? Twitter needs to address exactly how we can pull our content out of the archive when we want.

A broader question is why Twitter didn’t just build this as an opt-in service. Or even, less preferably, an opt-out service. Is the collection so important that it is worth compromising user privacy ? I’ve got a feeling that there are certain assumptions around “public” content and the feel-good vibe of the Library of Congress that led to a lack of critical thinking about the implications of this move.

On touche ici à des questions qui mêlent à la fois la propriété sur les contenus et le respect de la vie privée, d’une manière qui fait penser au débat sur le droit à l’oubli ayant lieu actuellement en France.

Beaucoup d’utilisateurs américains se sont inquiétés par exemple que les tweets de comptes privés puissent être consultables à la LoC, de la même façon que les Direct Messages, qui ne sont pas réellement “publiés sur Twitter”, au sens de “rendus publics”. La question reste entière également pour les données de géolocalisation. Il semblerait par contre que les informations des profils personnels, ainsi que les tweets annulés ne feront pas partie de l’archive.

La question de l’opt-out est aussi déterminante : les utilisateurs qui annulent leurs comptes sur Twitter pourront-ils aussi exiger le retrait de leur message de l’archive consultable à la LoC ? Pourront-ils effectuer des retraits ciblés de certains de leurs messages seulement et comment ?

Dans son interview, la responsable de l’archivage numérique de la Bibliothèque laisse entendre que cet opt-out est une question qui concerne Twitter et ses usagers et pour laquelle la Bibliothèque ne souhaite pas jouer le rôle d’un intermédiaire. Elle indique également que la Bibliothèque envisage d’anonymiser les contenus pour éviter toute atteinte au respect de la vie privée, travail que l’on imagine titanesque sur 10 milliards de tweets !

Un don asymétrique

Un autre aspect de la convention de don qui me paraît encore plus contestable est celui des conditions d’accès qui ont été imposées par Twitter à la LoC.

Une période d’embargo de six mois a été instaurée avant que la Bibliothèque puisse donner accès aux contenus déposés par Twitter. La justification de ce délai n’est pas des plus claires. On imagine peut-être que Twitter ne souhaite pas que l’archive de la LoC devienne un Twitter bis. Cela dit, il y a tellement de services tiers qui reprennent ses contenus par le biais de son API que cette précaution paraît un peu dérisoire. On peut lire ailleurs que ces six mois permettraient aux utilisateurs de procéder au retrait de certains de leurs tweets sur leurs comptes, pour mettre en œuvre une forme d’opt-out.

Des restrictions d’usages assez fortes figurent également dans la convention : l’archive pourra être utilisée en interne par la Bibliothèque pour ses propres besoins et un accès pourra être donné dans ses emprises aux chercheurs habilités, après avoir signé un engagement de ne pas faire un usage commercial des contenus. La LoC ne pourra pas redistribuer l’archive à des tiers dans sa totalité ou une partie substantielle de celle-ci (même pas à Hathi Trust ?).

L’accord permet cependant à la LoC de diffuser sur son site, au terme des six mois d’embargo, des éléments de l’archive, à condition de bloquer l’indexation par les moteurs de recherche (robots.text file) et d’empêcher le téléchargement substantiel de contenus.

À lecture de ces conditions, j’ai éprouvé une sensation très désagréable, car elle me rappelle beaucoup celles que Google impose à ses bibliothèques partenaires dans le cadre du programme Google Books, notamment l’exclusivité d’indexation. Cela signifie que, même accessible en ligne, cette archive de la Bibliothèque restera quasiment invisible sur le web.

Et le parallèle est d’autant plus saisissant que dans le même temps, Google a effectivement mis en place, certainement au terme d’un accord avec Twitter,  son propre service de recherche dans les archives des tweets, Google Replay. Celui-ci sera entièrement accessible en ligne, sans la restriction des six mois d’embargo, et bien entendu, il figurera dans les résultats du moteur (et dans ceux de ses concurrents ?). Sans compter que Google n’a pas l’air de beaucoup s’embarrasser de son côté des questions de protection des données personnelles…

Encore une fois, on voit naître une situation asymétrique entre l’usage que les institutions publiques pourront faire des contenus, alors même qu’elles en assureront la préservation à très long terme, et l’usage (devrais-je dire l’exploitation…) que pourront en faire les acteurs privés. Ici encore, j’ai envie de parler d’une forme d’eugénisme documentaire qui s’organise par le biais de telles restrictions contractuelles, et ce (et c’est le plus grave !) avec l’accord des bibliothèques.

Oeuvres de l'esprit, informations, UGC, données personnelles, domaine public... le contenu de Twitter échappe aux catégories établies (Twitter. Par respres. CC-BY. Source : Flickr)

Encore et toujours, le véritable enjeu, c’est l’accès à l’information et la préservation du domaine public. Comme je l’ai dit, les tweets ne sont pas dans leur immense majorité des contenus protégés par le droit d’auteur. Il s’agit d’informations et de données qui ne devraient pas faire l’objet de telles restrictions. Twitter d’ailleurs ne possède certainement pas de titre valide pour imposer ces limitations à la LoC, si ce n’est celui qu’il tire, de manière fort douteuse, de ses CGU.

Et le pire, c’est que les restrictions imposées par la convention de don sont valables perpétuellement, sans limitation de durée…

Rien n’est plus faux que de dire que cet accord entre Twitter et la LoC permet de constituer ses archives en un patrimoine qui pourra être préservé pour le futur.

C’est tout le contraire qui se produit : ce qui est préservé pour l’éternité, c’est l’acte d’appropriation que Twitter a accompli l’année dernière sur les contenus produits par ses usagers. Ces contenus seront peut-être conservés dans leur intégrité par la LoC, mais ils ne pourront jamais regagner le domaine public.

C’est exactement la même contradiction qui entache les accords signés entre les bibliothèques et Google à propos de la numérisation du patrimoine écrit.

Pour ma part, j’avais choisi de placer tous mes tweets sous la licence Creative Commons Zéro (CC0), grâce à l’application TweetCC. Cette licence me permet de certifier que je renonce à tous mes droits sur mes tweets et que je les verse au domaine public, sans aucune restriction.

C’est par un tweet que j’ai manifestée cette volonté, à laquelle j’accorde beaucoup d’importance.

Ce tweet est désormais quelque part enfoui dans l’archive de la LoC… éternelle lettre morte…

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Billet initialement publié sur :: S.I.Lex :: sous le titre “Twitter archivé à la Bibliothèque du Congrès : un patrimoine impossible ?”

Photo CC Flickr bbluesman