Google serait contraint d'obtenir un accord explicite des auteurs avant la numérisation de leurs œuvres. Que faire pour la numérisation des œuvres orphelines ?

Suite au rejet du règlement Google Books par le juge Chin en mars dernier, une conférence de mise en état était organisée hier [ndlr : le 19 juillet] à New York de manière à ce que les parties puissent faire connaître leurs intentions concernant la suite de cette affaire.

Parmi toutes les possibilités encore ouvertes, Google a finalement choisi la voie de l'opt-in (de la sagesse ?)

Comme l’indique James Grimmelmann sur son blog, une information décisive a été révélée lors de l’audience, puisqu’il semblerait que les parties s’acheminent vers un abandon de l’opt-out¹ et travaillent à présent à la mise au point d’un nouveau règlement impliquant l’accord explicite des titulaires de droits (opt-in).

L’opt-in pour sortir de la spirale judiciaire

Depuis le départ, Google avait tenté de renverser les règles classiques du droit d’auteur, en obligeant les auteurs et éditeurs à demander explicitement le retrait de leurs œuvres du programme Google Books. C’était le seul moyen pour la firme de développer un programme de numérisation de masse portant sur des millions d’oeuvres protégées, en évitant les coûts de transaction très élevés qu’impliquent la recherche des titulaires et la conclusion d’accords.

Mais dans sa décision de rejet de mars dernier, le juge Chin avait fortement critiqué ce système de l’opt-out, comme portant une atteinte trop grave aux règles classiques du copyright et risquant de conférer à Google des droits exclusifs sur les œuvres orphelines, pour lesquelles les titulaires ne peuvent justement pas manifester leur refus. Dans la conclusion de sa décision, le juge Chin invitait les parties à se tourner vers une nouvelle solution, revenant à l’opt-in :

(…) many of the concerns raised in the objections would be ameliorated if the [Settlement] were converted from an opt-out settlement to an opt-in settlement. [ndlr: (...) bon nombre de préoccupations soulevées dans les objections pourraient être améliorées si le [règlement] convertissait l’opt-out en opt-in.]

Hier, alors que les parties demandaient un nouveau délai, le juge Chin a semblé perdre patience, en les menaçant de fixer d’office un calendrier resserré pour les contraindre, après plus de six ans de procédure, à abandonner la voie du règlement pour revenir à un procès classique sur la base du fair use, la défense initiale de Google. C’est alors que les parties ont fait savoir qu’elles avaient besoin de temps pour mettre au point un nouvel accord sur le principe de l’opt-in et le juge Chin leur a accordé jusqu’au 15 septembre pour ce faire.

Si ce revirement constitue à n’en pas douter un tournant important dans cette affaire, il est difficile encore à ce stade de savoir sur quoi portera exactement cet opt-in, comme le fait remarquer Grimmelmann sur son blog :

It could mean an actual opt-in settlement, one that binds only class members who send in claim forms. It could mean a settlement in which Google commits to an open-ended offer to all class members. It could mean a narrower, scanning-and-searching-only settlement, so that copyright owners can “opt in” to book sales by striking their own individual deals with Google. [ndlr : Cela pourrait mener à un accord "opt-in" qui concernerait seulement les membres qui envoient des formulaires de réclamation. Cela pourrait signifier un accord selon lequel Google s'engagerait à faire une offre ouverte à tous les membres. Cela pourrait conduire à un accord plus étroit, concernant seulement la numérisation et la recherche, pour que les propriétaires de copyright aient l'option d'un "opt-in" sur les ventes de livres en établissant leur propres accords avec Google.]

En gros, on ne sait pas si les parties vont s’appuyer sur le règlement actuel, en le proposant seulement aux auteurs et éditeurs l’ayant déjà accepté à ce jour ou si elles vont renégocier un nouvel accord qui sera proposé à l’approbation de tous les membres du recours collectif. Il pourrait aussi s’agir de limiter le règlement au premier état du projet Google Books (la numérisation et l’affichage d’extraits), pour ensuite essayer de conclure une série d’accords séparés avec les titulaires. Trois stratégies très différentes.

Coup dur pour Google Books…

Après le rejet du règlement par le juge Chin, certains commentateurs (comme l’avocat Emmanuel Pierrat) avaient affirmé que l’issue du procès était assez insignifiante, car Google sortirait toujours gagnant de cette affaire, considérant l’avance dont il dispose dans la course à la numérisation (15 millions de livres déjà scannés).

Je ne pense pas que ce soit vrai. Le retour à l’opt-in est à l’évidence un coup dur porté au programme Google Books qui va considérablement limiter l’usage que Google pourra faire de la masse des livres numérisés.

L’opt-in va tout d’abord avoir pour première conséquence que Google devra faire face à d’importants coûts de transaction pour obtenir le consentement des éditeurs et des auteurs en vue d’exploiter leurs oeuvres. En novembre 2010, Google a déjà conclu un premier accord fonctionnant sur la base de l’opt-in avec le groupe Hachette en France, pour la numérisation et la commercialisation de 50 000 oeuvres épuisées. Or depuis, nous n’avons plus de nouvelles de ce partenariat annoncé et je suis prêt à mettre ma main au feu que c’est notamment en raison des difficultés rencontrées pour rassembler les autorisations des auteurs sur ce corpus. Qu’en sera-t-il alors pour les millions d’oeuvres de Google Books ?

L’autre conséquence, c’est que par définition dans un système impliquant le consentement explicite des titulaires, Google ne peut plus espérer obtenir le droit d’utiliser les oeuvres orphelines numérisées à partir des fonds des bibliothèques américaines. Or celles-ci représentent une part considérable des fonds sous droits numérisés par Google (largement plus de la moitié si l’on en croît cette étude réalisée par Hathi Trust à partir des copies remises par les bibliothèques partenaires). Une perte sèche pour Google, en dépit des investissements déployés pour leur numérisation…

Dans ces conditions, les prétentions hégémoniques de Google me semblent sérieusement remises en cause, même s’il lui reste toujours les moyens de jouer un rôle important, par le biais de ses programmes Google Books et eBooks. Mais ce retour à l’opt-in ouvre aussi de nouveaux espaces au profit d’autres acteurs, agissant sur la base d’une logique différente.

Refonder la bibliothèque numérique sur une autre logique

En matière d’accès aux oeuvres orphelines, l’Université du Michigan a annoncé en mai dernier le lancement d’un grand programme, en partenariat avec Hathi Trust, visant à identifier les oeuvres orphelines figurant parmi les copies remises par Google. L’objectif est de donner accès sur place à ces ouvrages à partir du mois d’octobre prochain au bénéfice des chercheurs de l’Université, en s’appuyant sur l’usage équitable (fair use). Là où Google a échoué, il est tout à fait possible qu’une bibliothèque réussisse, car la revendication du fair use est plus légitime en l’absence de but commercial poursuivi. Et Michigan a été rejoint récemment par l’Université de Floride, ouvrant la voie à un vaste programme coopératif public pour l’accès aux oeuvres orphelines.

Par ailleurs, un autre projet public de bibliothèque numérique progresse : celui de la Digital Public Library of America (DPLA) appelé de ses voeux par Robert Darnton et supporté par le Berkman Center de l’Université d’Harvard.

Conçue comme une alternative non-commerciale à Google Books, la DPLA vise un accès public le plus large possible, mais surtout gratuit, aux ouvrages numérisés dans le cadre du respect de la légalité (cf. le wiki dédié à cette initative) :

The Digital Public Library of America (DPLA) will make the cultural and scientific heritage of humanity available, free of charge, to all. By adhering to the fundamental principle of free and universal access to knowledge, it will promote education in the broadest sense of the term. [ndlr: La Digital Public Library of America rendra l'héritage culturel et scientifique de l'humanité gratuit et accessible pour tous. L'adhésion au principe fondamental d'accès gratuit et universel à la connaissance promouvra l'éducation dans son acception la plus largeme.]

Un Beta Sprint a été organisé ce printemps pour rassembler des propositions et le projet semble progresser, comme le montre la vidéo ci-dessous.

Avec un Google empêtré dans l’opt-in et sévèrement limité dans ses prétentions, peut-être le temps est-il venu de prêter plus d’attention à ces alternatives publiques américaines, qui explorent de nouvelles voies pour libérer l’accès à la connaissance contenue dans les livres.

PS : et toujours merci @BlankTextField pour sa veille sur Google Book.

Illustrations FlickR par clip works et arnybo

1. ndlr : l’accord est supposé a priori [↩]